南昌市优化投资环境条例
江西省南昌市人大常委会
南昌市优化投资环境条例
（2003年12月26日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 2004年3月31日江西省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议批准)
第一章 总则
第一条 为了优化投资环境，保障投资者和企业的合法权益，促进经济和社会全面发展，根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称优化投资环境，是指行政机关、司法机关依法行政、公正司法，为投资者和企业提供公开透明、便捷高效、公正廉洁的服务，维护统一开放、公平竞争、诚实守信的投资环境。
第三条 本市行政机关、司法机关及其工作人员，应当遵守本条例。
行政机关、司法机关在行政管理、司法活动中，涉及其他民办非企业单位的，适用本条例。
法律、法规授权或者受行政机关委托行使行政管理职权的组织，适用本条例有关行政机关的规定。
本条例所称行政机关，包括本市各级人民政府及其派出机关、所属行政管理部门及其派出机构、在本市实施行政管理工作的垂直管理部门。
本条例所称司法机关，是指市中级人民法院、市人民检察院、基层人民法院和基层人民检察院及其派出机构。
第四条 行政机关、司法机关及其工作人员在履行职责时，应当遵循依法、公开、公平、公正、便民、诚信、廉洁、高效的原则。
第五条 鼓励投资者在本市投资，其合法权益受法律保护。
行政机关应当全面、及时兑现各项依法制定的优惠政策。
第六条 鼓励通过各种途径引荐投资者在本市投资。对作出贡献的引荐人，各级人民政府应当按照有关规定予以奖励。
第二章 政务信息公开
第七条 行政机关应当将其依法管理的经济发展信息以及与投资事项有关的信息，通过各种有效途径向社会公开。
第八条 政务信息公开应当遵循合法、准确、可靠、完整和及时的原则。
政务信息公开的内容不得涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私。
第九条 政务信息公开由市、县（区）人民政府负责组织实施。
行政机关应当建立健全政务信息公开的规范和工作管理制度。
第十条 下列政务信息应当向社会公开：
（一）地方性法规、规章和其他规范性文件、政策措施；
（二）国民经济和社会发展规划、计划和政府预算；
（三）城市总体规划、分区规划；
（四）经济和社会发展的重大项目规划及其有关重要事项；
（五）投资产业指导目录；
（六）各项优惠政策；
（七）招商引资推介项目和重大经济贸易活动信息；
（八）政府采购信息和基本建设项目招标投标信息；
（九）土地使用权出让信息；
（十）行政许可项目目录及其内容、依据、条件、数量、程序、期限，被许可人的权利；
（十一）行政事业性收费项目目录及其依据、标准、程序以及有关减免的规定；
（十二）举报投诉的方式、方法以及受理机关；
（十三）其他需要公开的事项。
第十一条 政务信息应当通过政府网站公开，并根据信息的内容，采取以下一种或者几种方式公开：
（一）政务专刊；
（二）政务通报会、新闻发布会；
（三）政务信息公开栏、电子屏幕、触摸屏；
（四）报刊、广播、电视等新闻媒体；
（五）其他便于公众知晓的形式。
第十二条 公民、法人和其他组织索取书面信息资料，有关机关应当提供。行政机关依照本章规定提供信息或者资料，不得收取任何费用，但法律、法规另有规定的除外。
第三章 行政执法
第一节 一般规定
第十三条 行政机关及其工作人员应当严格依法行政，公正执法，文明执法，维护社会主义市场经济秩序。
第十四条 行政机关应当制定执法的工作标准、规范、程序和要求，实行行政执法责任制和执法过错追究制。
第十五条 行政机关制定的规定，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
第十六条 行政机关及其工作人员不得有以下行为：
（一）履行公务时超出本部门的法定职权，要求企业派车接送，接受企业宴请，提出购买商品、接受有偿服务等不正当要求；
（二）向企业摊派钱物；
（三）强迫企业订购刊物或者音像制品；
（四）要求企业报销各种费用，索取或者收受企业财物；
（五）利用职权向企业借款、借物，推销商品，或者强迫企业为其他单位提供担保；
（六）以招商引资或者考察等为名，要求企业出资、陪同旅游观光；
（七）为单位、个人谋取其他不正当利益。
第十七条 行政机关及其工作人员不得为企业指定中介服务机构和商业保险机构，不得要求企业在指定的媒体发布广告。
行政机关组织企业参加的各类评比活动，不得收取任何费用。
行政机关组织企业参加各类培训班、学习班等需收取费用的，应当按照价格主管部门依法核定的标准收费，并报同级人民政府法制机构备案。
第十八条 行政机关应当加强与投资者和企业的联系，定期或者不定期征询、听取投资者和企业对行政执法的意见，及时提供法律、政策、信息等咨询服务。对投资者和企业在投资环境中遇到的问题和困难,应当及时协调,帮助解决；暂时不能解决的，应当反馈意见，说明情况。
第十九条 行政机关应当依法加强对中介机构的管理、监督和指导，促进中介机构独立、客观、公正、诚信执业，为投资者和企业提供优质服务。
第二节 审批办证
第二十条 市、县（区）人民政府和国家级开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）应当设置集中审批办证场所，组织有关行政管理部门在集中审批办证场所办理审批办证事项。
未进入集中审批办证场所的行政管理部门，应当建立部门的集中审批办证场所或者确定一个机构对本部门的有关审批办证事项集中办理。
第二十一条 行政管理部门应当免费提供办事指南。
办事指南应当包括以下内容：
（一）审批项目和依据；
（二）申请条件；
（三）办事程序；
（四）需要提交的全部材料的目录和数量；
（五）办结时限；
（六）收费标准及依据；
（七）申请书示范文本；
（八）投诉、监督方式；
（九）其他需要告知的事项。
第二十二条 接待咨询投资、审批办证事项的工作人员，对所咨询事项属本行政管理部门职权范围内的，应当予以答复；咨询人要求提供相关书面材料的，应当提供；对不属本行政管理部门职权范围内的，应当告知咨询人向有关的行政管理部门咨询。
第二十三条 对涉及两个以上行政管理部门的审批办证事项，由同级人民政府确定一个主办部门，负责统一受理审批办证申请、送达审批办证结果。
主办部门受理审批办证申请后，应当转告有关部门，分别提出意见后统一办理或者组织有关行政管理部门联合办理，并在法定的期限内办结；对办结期限有书面承诺的，应当在承诺的期限内办结；承诺的期限应当少于法定期限。
有关部门应当按时参加联合审批和现场联合踏勘，并返回意见。
主办部门应当组织有关行政管理部门制定办事规程。
第二十四条 对企业设立申请，有关行政管理部门可以以书面形式一次性告知其条件和法律责任，由申请人书面承诺执行相关规定，有关行政管理部门可以为其办理有效期不超过6个月的筹办期相关证明文件。
有关行政管理部门应当在筹办期届满时对申请人履行承诺情况进行检查。符合条件的,颁发相关证照；不符合条件的，应当书面告知理由。
第二十五条 对属于本行政管理部门职权范围内的审批办证申请，申请材料齐全、符合法定形式的,工作人员应当当场受理,申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者5日内一次书面告知申请人需要补正的全部内容，并出具已收到申请材料目录的回执。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
申请事项依法不属于本行政管理部门职权范围内的，应当即时作出不予受理的决定，并由工作人员当场告知申请人具体承办部门。
行政管理部门受理或者不予受理审批办证申请，应当向申请人出具加盖本行政管理部门专用印章和注明日期的书面凭证。
第二十六条 申请人提交的申请材料齐全，符合法定形式，行政管理部门能够当场作出决定的，应当当场作出书面决定或者颁发证照。根据法定条件和程序需要对申请材料的实质内容核实的，行政管理部门应当在法定期限或者承诺的期限内作出决定。行政管理部门依法作出不予批准的决定，应当书面说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十七条 依法应当先经下级行政管理部门审查后报上级行政管理部门决定的,下级行政管理部门应当将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政管理部门。上级行政管理部门不得要求申请人重复提供申请材料。
第二十八条 对依法实行书面审查的企业年检、年度复核和年度审验事项实行联合审验。
市、县（区）人民政府应当确定联合审验的主办部门，由主办部门组织联合审验工作。
第二十九条 审批办证事项所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关依法变更或者撤回已经生效的审批办证事项，由此给投资者和企业造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
第三节 行政检查
第三十条 行政管理部门应当根据法律、法规、规章的规定和管理工作需要，制定年度行政检查工作计划。
同一行政管理部门对同一企业的年度行政检查除直接关系公共安全、生态环境保护、人身健康、生命财产安全外，不得超过一次，上下级行政管理部门对同一企业不得重复检查。
年度行政检查工作计划应当包括检查范围、对象、事项、依据、时间等内容。
第三十一条 行政管理部门年度行政检查工作计划应当在上年十一月底报同级人民政府法制机构。人民政府法制机构应当按照合法、精简的原则进行审核和协调，能够合并的应当合并，能够联合检查的应当联合检查，并在十二月底以前批复行政管理部门。
行政管理部门需要对年度行政检查工作计划进行调整的，应当报同级人民政府法制机构，人民政府法制机构应当自收到报告之日起10日内予以批复。
行政管理部门应当按照批复的年度行政检查工作计划组织实施。
第三十二条 因举报实施的行政检查，行政执法人员应当持有本部门负责人签发的检查批准文书，并在检查结束后5日内报同级人民政府法制机构备案。
第三十三条 实施县级以上人民政府或者省级以上行政管理部门组织的集中统一的行政检查，按照统一部署进行。
第三十四条 行政管理部门实施行政检查，应当有两名以上行政执法人员参加，并出示行政执法证；按照年度行政检查工作计划实施行政检查的，还应当出示人民政府法制机构的批复文件；除本条例第三十三条规定情形外，实行行政检查登记制度；行政执法人员应当如实填写检查登记簿。违反上述规定的，被检查企业有权拒绝检查，并可以向人民政府法制机构或者监察部门举报。
行政检查登记簿由人民政府法制机构统一印制并免费发送企业。
第三十五条 行政检查结束后，行政管理部门应当将检查结果和处理意见书面告知被检查企业。
第三十六条 行政管理部门实施行政检查时，需要抽取样品进行检验、检测、检疫的，按照国家有关规定执行；不得以检查为名，违规抽样。
受委托的检测、检验、检疫中介机构适用前款和本条例第十六条规定，所需费用由委托单位承担。
第三十七条 行政管理部门依法实施日常行政管理，不得影响企业的正常生产经营活动；发现企业有违法行为需要进行检查的，按照本章第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条的有关规定执行。
第四节 行政收费
第三十八条 除法律、法规和国务院、省人民政府或者国务院财政、价格行政管理部门规定的行政事业性收费项目外，任何单位和个人不得向企业收取其他费用。对收取其他费用的，企业有权拒绝缴纳。
第三十九条 市价格行政管理部门、财政部门应当编制行政事业性收费项目目录，并向社会公布；行政事业性收费项目或者征收标准发生变化的，应当及时公布。
第四十条 实施行政事业性收费的行政管理部门应当依法取得《收费许可证》。
第四十一条 实施行政事业性收费，应当遵守以下规定：
（一）按照规定的项目、范围、期限和标准收费；
（二）使用省财政部门统一印制的行政事业性收费票据；
（三）出示收费依据，填写《收费登记卡》。
税务部门实施行政事业性收费使用的票据，按照国家有关规定执行。
违反前两款规定收费的，企业有权拒绝缴纳。
《收费登记卡》由市价格行政管理部门统一印制，免费发送企业。
第四十二条 实施审批办证的收费，由市价格行政管理部门、财政部门制订收费核查表。收费核查表应当包括以下内容：
（一）收费部门；
（二）收费项目和范围；
（三）收费依据；
（四）收费标准以及有关减免的规定。
未列入收费核查表的收费，申请人可以拒缴。
在集中办证场所受理审批办证项目的收费，由收费部门在集中办证场所开具缴费通知书，申请人凭缴费通知书向银行缴纳。
第五节 行政处罚与行政强制
第四十三条 行政管理部门对企业的违法行为实施处罚，应当遵循依法、公正、公开的原则。
第四十四条 行政管理部门在作出行政处罚决定之前，应当告知企业作出行政处罚决定的事实、理由及其依据，并告知企业依法享有的权利。不得因企业申辩而加重处罚。
第四十五条 行政管理部门不得对所属执法机构或者执法人员下达罚款指标。
第四十六条 行政管理部门依法对企业财物采取查封、扣押、冻结、没收等强制措施的，应当依照法定程序进行，并严格控制范围和时限。
第四章 司法保障
第四十七条 司法机关应当依法打击危害公共安全、扰乱社会秩序和破坏社会主义市场经济秩序等违法犯罪活动，维护良好的社会治安环境和社会主义市场经济秩序。
第四十八条 人民法院、人民检察院应当依法实行审判公开、检务公开；公开办案程序、办案纪律和举报投诉方式等事项。
第四十九条 司法机关应当加强对其工作人员的考核和管理，严格执法，文明执法。
司法机关及其工作人员在审理、查办案件时，除依法规定的收费外，不得收取其他任何费用，并遵守本条例第十六条和第十七条第一款的规定。
第五十条 人民法院应当依法、及时审理行政诉讼案件，保护投资者和企业的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权。
第五十一条 司法机关在办理案件时，可以采取司法建议、检察建议等形式，为投资者和企业在生产经营中涉及法律的有关问题提供有效服务，避免和减少纠纷，做好预防犯罪工作。
第五十二条 司法机关对涉及行政机关和司法机关工作人员损害投资者和企业合法权益的职务犯罪案件，应当及时查处。
第五十三条 查办企业法定代表人、企业主要管理人员涉嫌犯罪案件或者企业拒不履行生效的法律判决、裁定时，对企业财物确有必要采取查封、扣押、冻结等强制性措施的，应当依法严格控制范围和时限；必要的情形消除后，所采取的强制性措施应当立即解除。
前款规定的涉嫌犯罪案件，超过法定时限仍未结案的，司法机关应当依法解除或者变更强制措施。
第五十四条 公安机关、国家安全机关在实施司法行为时，适用本章规定。
第五章 监督
第五十五条 人民代表大会及其常务委员会应当加强对本级行政机关、司法机关与投资环境有关行为的监督，听取贯彻实施本条例的情况汇报，开展调查、视察，依法实行个案监督和执法检查。
第五十六条 各级人民政府应当加强对所属行政管理部门及其下级人民政府实施本条例情况的监督检查，对实施本条例存在的问题及时依法纠正。
行政监察机关应当加强对行政机关及其工作人员优化投资环境工作的监察。对违反本条例规定的行政机关及其工作人员，依法追究行政责任。
行政管理部门应当对所属机构及其工作人员执行本条例的情况建立监督检查制度，对存在的问题及时发现，及时处理。
第五十七条 市中级人民法院、市人民检察院应当依法加强对下级人民法院、人民检察院实施本条例情况的监督；人民法院、人民检察院应当对本院工作人员实施本条例情况进行监督检查；对司法活动中发生的涉及投资环境的错案和不适当的做法，应当及时纠正。
第五十八条 新闻单位应当加强优化投资环境的舆论监督。
第五十九条 投资者和企业认为行政规范性文件不合法的，可以向人民代表大会及其常务委员会、人民政府提出审查建议。受理审查建议的机关和部门应当及时依法处理。
投资者和企业认为具体行政行为违法，可以依法申请行政复议，或者提起行政诉讼，也可以向人民政府法制机构或者行政管理部门申诉。受理申诉的机构或者部门应当及时处理。
第六十条 行政机关、司法机关应当建立健全举报、投诉处理机制。
第六十一条 公民、法人和其他组织有权举报、投诉违反本条例的行为。接受举报、投诉的机关和部门应当自接到举报、投诉之日起30日内，按照本条例规定和有关法律、法规、规章规定作出处理决定，并将查处结果答复举报、投诉人；对重大违法案件，查处结果应当及时向社会公布。
第六章 法律责任
第六十二条 应当向社会公开的政务信息未公开或者公开的政务信息不完整、不准确，上级行政机关应当责令该政务信息公开机关公开或者改正。因政务信息未及时公开或者因公开的政务信息不完整、不准确，造成重大影响或者经济损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第六十三条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由其上级行政机关或者有关行政管理部门责令改正，并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）对索取书面信息资料拒不提供的；
（二）对咨询人的咨询不接待、不答复的；
（三）对符合法定条件的审批办证申请不予受理的；
（四）申请人提交申请材料不齐全或者不符合法定形式，不一次书面告知申请人应当补正的全部内容的；
（五）对审批办证作出不予批准的决定未书面说明理由的；
（六）在受理、审查、决定审批办证申请过程中，未向申请人履行法定告知义务的；
（七）不按时参加联合审批和现场联合踏勘或者不返回意见的；
（八）泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私的。
第六十四条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由其上级行政机关或者有关行政管理部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）超越职权的；
（二）违法实施行政处罚的；
（三）年度行政检查计划未报人民政府法制机构审核协调或者未按照行政检查计划实施检查的；
（四）行政检查未按照规定登记的；
（五）对所属执法机构或者执法人员下达罚款指标的；
（六）向企业摊派的；
（七）为企业指定中介服务机构、商业保险机构或者要求企业在指定的媒体发布广告的。
有前款第（六）项行为的，应当责令退还。
第六十五条 限制其他地区的个人或者企业到本市从事生产经营、提供服务或者限制其他地区商品进入本市市场的，由其上级主管机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第六十六条 违反本条例规定，擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的，由其上级行政机关或者监察机关责令限期退还非法收取的费用，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第六十七条 行政机关收费、罚款不依法使用专用票据的，由其上级行政机关或者财政部门责令改正，收缴、销毁非法单据；并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第六十八条 行政机关、司法机关及其工作人员索取、收受他人财物，或者谋取其他利益的，由其上级主管机关或者监察机关依法给予行政处分。
第六十九条 行政机关、司法机关及其工作人员不依法履行监督职责或者监督不力、玩忽职守，造成严重后果的，由其上级主管机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第七十条 行政执法人员违反本条例规定达到3次或者受到撤职、开除行政处分的，由人民政府法制机构按照管理权限吊销其行政执法证。
被吊销行政执法证的人员不得再从事行政执法工作。
第七十一条 行政机关、司法机关及其工作人员履行职务时的违法行为，给当事人合法权益造成损害的，依法给予赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十二条 本条例规定应当给予行政处分的，按照公务员管理权限，由有管理权的机关决定；需要报经批准、备案的，应当依法办理。
第七十三条 审判人员、检察人员在司法活动中，违反本条例规定，由人民法院、人民检察院按照《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》以及最高人民法院、最高人民检察院有关规定处理。属人民代表大会及其常务委员会选举或者任命，需要罢免或者撤销职务的，由人民代表大会及其常务委员会依法决定。
第七章 附则
第七十四条 本条例由南昌市人民代表大会常务委员会负责解释。
第七十五条 本条例自2004年5月1日起施行。
证明责任分配的理论评述
（中山大学级法学院 黄雪坚 ）
[摘要]证明责任是民事证据制度的核心，证明责任的分配则是核心中的核心，自古罗马法时代以来，学者们对证明责任的分配有着各种各样的看法，形成了多种理论。
[关键词]证明责任 分配 法律事实
一． 导论
打官司就是打证据，法官的任务是适用法律解决当事人之间的权利义务的分配；他必须先就当事人提出的具体事实，选择相应的法律予以具体化，从而做出判决。法官对争议事实的认定，必须依靠证据，然而，在现实中，当事人双方经过举证，质证之后，争议事实仍然处于不明状态的情况经常出现，而在这种情况下，法官却不得拒绝判决，此时，就涉及到证明责任的问题了。
证明责任几乎可以说是与“诉”俱来的问题，德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”，足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[1]证明责任的分配又是证明责任制度的核心。
关于证明责任的含义，性质以及构成，无论学者专家有多少种观点，权利说也好，义务说也罢，作为证明责任本身，它都客观地起着作用，在争议事实不明的情况下，它所产生的不利后果总是存在的。证明责任所要说明的是在事实不明的场合中，谁该承担不利的后果；证明责任的分配所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由其承担，并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平，合理和正义的。
证明责任的分配贯穿于诉讼的全过程，其公正，效率，为法官提供了准则，为当事人指明了方向，若是证明责任任意分配，则必然伴随着诉讼程序的不平等，导致法官的任意决断。
关于证明责任分配的理论，自其产生以来，就有着各种各样的学说，各学说之间或相互补充，或相互排斥，在论战的过程中也随之发展。
二． 国外关于证明责任分配的理论及评价
(一）罗马法时期的证明责任分配原则
在将提供证据的责任作为证明责任的罗马法初期，关于证明责任的规范主要解决的是案件事实应该由哪一方当事人提供证据加以证明的问题。罗马法学家们提出了证明责任分配的两条原则：1.“原告应举证”“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告提出的证据”“提出主张的人有证明责任，否定的人没有证明责任”2.“根据事物的性质，否定无须证明。”[2] 张卫平教授认为，这两个原则在当时来说，是适合的，[3]我们不得不承认，古罗马法的博大精深，其古老证明责任分配的原则，经过后世的继承和发展，演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。
(二）中世纪时期证明责任分配理论及评价
1.要件事实分类说
该学说的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分类。依照划分标准的不同，可以分为消极事实说，推定说，外界事实说。
(1）消极事实说
此说主张将要件事实分为消极事实和积极事实，主张积极事实的当事人，就其所主张的事实负举证责任；主张消极事实的当事人，则无须负举证责任。此种学说源于古罗马法“否定无须证明”的规则。但是，这种学说自身的缺陷也是明显的：其一，何谓积极和消极的事实完全属于相对性概念，若原告将这种相对性概念主张为消极事实，并使之成为诉讼的原因的一部分，那原告是否应承担责任？比如，“违反契约”可以称为“不履行契约”。可见，消极事实与积极事实难以划分，规则难定；其二，并非所有的消极事实都难以证明，比如“不在场”的证明就很容易，而该学说的规定太绝对，以至走入了死胡同。基于此，该学说已经被实践所抛弃。
(2）推定说
这种学说实际上是消极事实说的补充，它主张，不能只按照消极事实，积极事实的划分来确定证明责任的分配，还应该配合推定。主张没有推定的积极事实或者主张又反对推定的消极事实应该承担证明责任，反之，则不用承担。由于推定说是以消极事实说为基础的，所以后者的缺陷也就是前者的缺陷。
(3）外界事实说
此说将事实分为外界事实（人的五官能体察的事实）和内界事实（人的心理状态），主张外界事实的人应该承担证明责任，而主张内界事实的人则不用。其理由是外界事实容易证明，而内界事实则难以证明。此学说的缺陷在于，它说内界事实是人的内心活动，所以难以证明，然而，人的内心是可以通过一些间接的途径得以证明的；而且，在双方都主张内心事实的时候，证明责任又该如何分配呢？这种学说并没有给出一个答案。
2.基础事实说
此说认为，在诉讼上，主张适用一定权利的当事人，就该权利的基础事实，必须负举证责任。这种学说开辟了新的思路，是方法论上的一次创新。以后几乎所有的证明责任的分配学说，都是建立在这一学说基础之上的。[4]
3.特别要件说
此说将法律要件，分为一般要件和特殊要件，主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，不需要证明所有权利共同具有的一般要件。主张欠缺发生该权利一般要件之被告，则就该欠缺一般要件之构成事实，负证明责任。
4.因果关系说
此说认为，主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方则应对权利不能成立的条件事实负证明责任。
5.完全说
此说认为，证明责任是形成于实体法规，为一定权利主张之当事人，必须就发生该法律效果的所要的必要法律要件，负证明责任。其完全性质的是法律所要求的全部要件事实被证明，而不是部分，这样的话，就会加重原告证明责任的承担，不利于公平，信用的原则。这种学说的倡导者也意识到了这一点而加以补充，让被告承担部分证明责任，如此，操作上又会过于灵活，从而又减低了法律的确定性。
(三） 近现代证明责任分配的理论及评价
1.规范说
规范说为德国学者罗森伯所创，他的证明责任的分配原则是：“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应该就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[5]
他将所有的规范分为三类，基本规范，权利妨碍规范，权利消灭规范。主张权利存在的人，要求适用关于权利产生的规范，应就权利产生的法律要件举证，同理类推，否认权利存在，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消失的，应就权利已经消灭的法律要件事实举证。之所以如此划分，是因为法官适用法律时，首先必须确定使用该法律要件事实存在，然后才能使用。
规范说以规范作为依据，操作性强，而成为通说。但是，也有不少的学者对其提出了批判。主要观点如下：第一，规范说的前提是所有的实体规范都能进行划分，但实际上，权利产生规范和权利妨碍规范无法加以区分。因为，一种法律效果可以是根据事实，也可以是权利妨碍事实，区别只是在于立法者的表达方式不同。第二，规范说过于注重法律规定的形式构成，不考虑举证的难易，对权利救济的社会保护，影响责任分配的实质公平和公正。
2.危险领域说
此说认为，证明责任的分配在危险领域和没有危险的领域是不同的，在规范说的前提下，当损害的原因既非发生于被害人本身的危险领域内，又非大量发生于第三人的危险领域内，而完全发生于被告的危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的证明责任转换于被告。
此学说最大的特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式过程，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据，在分配中也反映了公正性。但是，它也有问题：首先，何谓“危险领域”并不明确，这导致了这个概念难以在每一个案件中具体化；其次，有关归责事由的证明责任，可运用转换证明责任的方法加以解决，因此，在学理上没必要区分危险领域。
3.盖然性说
其基本含义是：“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当又主张某个要件事实，且该要件事实成立的可能性较小并对其产生不利的一方当事人承担不利后果。”[6]而这里的要件事实成立的可能性，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率。有学者指出，在诉讼中，由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会导致极大的不安性，损害法的可预测性，最终会导致作为法定风险的证明责任误入歧途，并进一步导致证明评价有名无实。因此，抽象盖然性只是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任的分配原则。
但也有人认为，在证据法领域,近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。当法律无明文规定,或虽有规定但不明确,且缺乏可操作性时,借助经验法则作为赋予法官就一些特定情形将举证责任在当事人之间合理地进行分配,不失为一种充满理性的衡平与救济。
4.法规分类说
此理论认为，证明责任分配的标准，除法律有明文规定起，其他依法规可分为原则的规定和例外的规定而定。
上述3种理论是在对规范说的批判基础上建立的，“新说”有一定的意义，但毕竟缺乏系统性，其理由充足但是操作性不强；尽管规范说存在诸多不足，但它易于操作，可以说是“实用高于理智”的方法。也可以说，在大陆法系还没出现罗森贝克这样的对法律要件性质进行足以让人信服和便于操作的新的划分方法之前，证明责任的分配标准还只能以规范说为圭臬进行。[8]
以上学说为大陆法系所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时所考虑的原则包括：政策，公平，证据所持，方便，盖然性，经验规则，请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。其中最重要的要素是政策，公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以，可以将这种分配理论称为“利益衡量说”。[9]
三．我国证明责任分配的理论及评价
