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法官如此断案当构成枉法裁判罪/王政

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 14:52:24  浏览:8601   来源:法律资料网
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法官如此断案当构成徇私枉法罪

王 政 律师

法律实践中,不少司法人员对枉法裁判构罪往往存在一种错误认识。不少人简单地认为:只有在刑事案件中,从事侦查、检察、审判职责才可构成本罪。对普通民事或行政案件,审判或执法人员即使因徇私或徇情枉法存在错判也不会构成犯罪。如此认识不仅不符合我国刑法条文的具体规定,而且带着这种理念或想法用于指导司法实践也是非常有害的。本文通过滨州市一劣质化肥坑农案,来说明在民事案件审判中追究枉法者刑事法律责任的必要性。
一、民事枉法裁判问题的引出
司法实践中,民事枉法裁判案件而言,可以说是屡见不鲜。只不过有些案件枉法比较明显,有些案件稍微含糊一些罢了。怎样才算明显枉法裁判案件呢?试举一例说明:
2006年2月18日,山东省滨州市阳信县劳店乡后周村一农民周某在当地购买了同乡村民王玉河销售的山东鲁北(化工)企业集团总公司(山东省无棣县一知名企业)生产的不合格鲁北磷酸二铵用于其承包棉田的施肥,结果造成棉田的大量减产,共造成经济损失十余万元。就损失赔偿之事,周某在同生产厂家和经销者协商解决无望的情况下,便向当地法院对有关责任人提起了产品质量侵权之诉,要求王玉河和山东鲁北(化工)企业集团总公司承担因产品质量不合格而造成的损害责任。
经过几番周折,阳信县人民法院受理了周某提交的案件,并组成了崔明奎、张连东、董玉峰等人为成员合议庭审理此案。结果此合议庭没发出过一次开庭通知,便在收案两个多月后作出了一份对此案无诉讼管辖权的裁定,即阳信县人民法院(2007)阳民初字第207号民事裁定。法官作出该裁定的主要理由是:被告王玉河系阳信县劳店乡毛寨王牌村农民,不以经营化肥等农资产品为业,且无营业执照,无门头场所。原告周某使用化肥是经王玉河在无棣县华龙农业生产资料有限公司购买,无棣县华龙农业生产资料有限公司销售产品的地点在无棣县。产品制造商鲁北企业集团总公司住址为无棣县埕口镇,本案的产品制造地、产品销售地及被告驻所地均在无棣县境内,该案应由无棣县人民法院管辖。
周某不服此裁定,遂就该裁定向滨州市中级人民法院提起上诉。滨州市中级人民法院对此案非常的重视,组成了以姚奎英为审判长、崔珂平和张训东为审判员的合议庭审理该裁定上诉案。但是该案件审理的最终结果是:驳回周某的上诉请求,维持阳信县法院一审裁定。
二、上述案件构成枉法裁判理由分析
(一)事实理由:1、本案属于因产品(鲁北化工生产磷酸二铵)质量不合格而引起的产品质量侵权之诉。2、本案被告人之一——王玉河(不合格化肥的直接销售人)的经常居住地和户籍所在地是阳信。3、本案王玉河赚取产品差价是事实,其不以经营化肥等农资产品为业、无营业执照、无门头场所不影响其从事销售行为成立。也就是说,非法销售同样是销售,法律要求责任人除了承担相应的刑事或行政责任外,并不免除其应承担的民事法律责任。4、本案不合格产品是直接被王玉河卖到阳信县内的,阳信县属于不合格产品当然的销售地。4、因使用不合格化肥所导致的损害后果发生在阳信,阳信属于产品质量侵权行为地。5、尽管不合格化肥的生产厂家在无棣,如按合同纠纷,无棣县法院对此案有管辖权,但是按侵权纠纷,阳信县法院对此案也是有管辖权的,本案受害人有选择诉讼案由和管辖地的权利。
(二)法律依据:1、依据最高人民法院《关于若干问题的意见》第29条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权”。2、最高院相关司法解释(包括《民诉意见》第33条规定内容):“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院”。
通过以上事实和法律分析,我们应得出非常清晰和明确的结论:即本案受害人周某向阳信县人民法院对有关责任人以侵权案由提起诉讼后,有关审判人员认为阳信县人民法院对此案没有管辖权是错误的,将该案移送无棣县法院管辖更是错误的。
如果假定本案审判人员的裁定是正确的,其推理是符合法律逻辑的,所有法院法官都效仿阳信和滨州法院法官的做法,其后果将可想而知。这样,如果是美国人或美国企业制造或销售的假化肥,则所有在中国境内施用此化肥受害的中国人或中国企业要想通过行使诉权维护自己的合法权益则必须到美国的法院去提起诉讼;如果是中国境内的海南省人或海南省的企业制造或销售的假化肥,则所有在其他省内施用此化肥的受害人或企业要想通过行使诉权维护自己的合法权益则必须要到海南省的法院去提起诉讼。想一想,哪个国家会制定如此荒唐的法律呢?
本案崔明奎、张连东、董玉峰、姚奎英、崔珂平和张训东等法官如此断案所依据的事实和法律真是荒唐可笑。很明显,他们是在故意模糊事实、曲解法律、玩弄或违反诉讼程序。这样就使得周某在当地法院通过诉讼途径实现权利救济的愿望完全落空。有关责任人通过销售不合格产品所产生的民事侵权责任迟迟得不到追究。更为重要的是:他们如此断案,不仅损害了当事人的合法权益,而且破坏了社会主义法制和法律、法令的实施,危害国家和司法机关的威信。
三、关于司法工作人员徇私枉法罪的构成
司法工作人员徇私枉法罪,是指司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇、不使他受追诉,或者在审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的犯罪行为。我国刑法第399条对此罪构成作出了明确规定。依据该条规定和犯罪构成理论,该罪具有以下几方面的特征:
(一)该罪所侵害的客体是国家和司法机关的威信及正常活动。司法工作人员,所履行的是人民和国家所赋予的侦讯、检察、审判等光荣职责。他们的职务行为是代表国家和人民来作出的。所以,社会主义法制要求他们“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”,要求他们必须忠实地完成自己的本职工作。徇私枉法行为是同司法工作人员的工作格格不入的,任何枉法行为必然侵害到国家司法机关正常职能的发挥和工作运转。因此,坚决地同徇私枉法罪作斗争是维护人民正当权益、维护国家和司法机关威信、保证司法工作正常活动的首要前提。
(二)该罪在客观方面须有枉法的行为。这里的枉法,不仅指刑事案件中的枉法,同样也包括民事和行政案件中的枉法。具体表现为:1、搜集、制造假的证据材料;2、销毁、篡改足以证明事实真相的证据材料;3、曲解或滥用法律条文;4、玩弄或违反诉讼程序等。只要存在上述任何一种情形,都可视为存在枉法行为。
(三)该罪在主观方面必须是故意,过失不构成本罪。这里的主观故意一般出于贪图财物、徇亲友私情或挟嫌报复等动机。具体讲就是“明知”。包括明知对方有罪、明知对方无罪、明知法律有这样的规定、明知诉讼程序等情况而故意通过制造或篡改证据材料、曲解法律、违反诉讼程序等方式以达到自己所期望的目的。所产生的结果便是:刑事案件中,无罪的人受到法律追究,有罪的人逃避掉法律制裁;民事和行政案件中,该承担责任的不承担责任,不该承担责任却要承担责任,受害人因为讼累而投诉无门等。这里判别“是否具有明知故意”应根据法律专业人员的一般认知标准来进行衡量,而不应当按照普通大众或百姓的认知标准去衡量。当然,对重大疑难案件,因为客观原因无法调查清楚、对案件事实认识或法律条文理解存在重大分歧而导致错判或误判的,如果不是出于徇私的动机,纯粹属于工作失误,则不应当进行定罪和量刑。当然对个别错案,如果工作人员存在玩忽职守行为、且情节恶劣,造成严重后果的,可考虑按玩忽职守罪处理。
(四)构成该罪的犯罪主体须是国家司法工作人员。按照刑法和相关法律文件的规定,在我国,司法工作人员应包括:1、在刑事案件中从事侦讯、检察、审判和监管人犯的职务人员;2、在民事或行政案件中从事审判工作的人员。非上述人员的枉法行为,则不属于刑法399条的规定内容。
以上便是司法工作人员徇私枉法罪构成的四要件。通过以上分析,我们不难看出:崔明奎、张连东、董玉峰、姚奎英、崔珂平和张训东等法官的行为完全符合刑法第399条关于司法工作人员徇私枉法罪的规定。如果司法工作人员在徇私枉法过程中,还存在贪赃行为,符合刑法385条关于受贿罪规定的,还应当按数罪并罚进行处理。
四、对徇私枉法司法工作人员进行定罪和严厉打击的必要性。
“徒法不能自行”,“法不严而有法之莫守”。如果对司法工作人员的枉法行为不进行刑事犯罪方面的严厉打击,要想厉行法制,实现“依法治国”的宏伟蓝图,恐怕只能是痴人说梦。
只所以对徇私枉法司法工作人员进行定罪和严厉打击,是因为此类犯罪社会危害性极其严重。司法工作人员徇私枉法,除了损害国家法制权威外,还往往导致如下社会危害后果:1、使有罪之人逍遥法外,继续危害社会;2、使无罪之人蒙受冤屈,甚至无端失去生命、自由和健康;3、导致受害人及亲属家破人亡、妻离子散、精神受到严重摧残;4、造成受害人合法财产被侵夺,失去创业和继续发展的机会;5、造成受害人长期疲于讼累、不断上访,产生诸多社会不稳定因素;凡此等等,不胜枚举。
只所以对徇私枉法司法工作人员进行定罪打击,是因为此类犯罪数量正在不断滋长,已严重影响到社会之和谐。在我国,由于对司法权力的制约制度不够完善,司法权经常被某些不法分子玩弄于股掌之中,而且枉法成本往往非常之低,多数枉法者一般都会找到各种借口逃避掉法律的惩罚,尤其是民事和行政案件中,枉法裁判现象可以说是愈演愈烈。由于法律时常不能保护普通民众的合法权益,致使他们对我国的司法工作人员失去信任、对已有的司法制度丧失掉信心,从而采取极端的或非法的手段来解决社会冲突,造成更多的社会隐患,严重影响到和谐社会之构建工作。
只所以对徇私枉法的司法工作人员进行定罪和严厉打击,是由司法工作人员所承担的社会职责所决定的。司法工作人员本身是国家法律的执行者,应是正常社会秩序的维护者,应是社会公平和正义的化身。如果连执法的人都不遵守自己所维护的法制,为了贪赃或徇情而枉法,那么维护整个国家和社会正常运转的机制必然会受到严重创伤,那么维持社会秩序和社会稳定的力量也必将会成为破坏社会秩序和社会稳定的力量。司法制度和司法人员本身的存在也将失去合理的依据。
只所以对徇私枉法的司法工作人员进行定罪和严厉打击,是因为此类犯罪具有相当的普遍性,且非常容易发生。司法工作人员本身掌握着司法权力,正如一个人不能当自己的法官一样,他们也不会对自己的行为有一个客观公正的评价。司法工作人员熟悉国家法律法规和政策,为了某些私利,他们非常善于利用权力去枉法玩弄法律,司法权力之外的力量又往往不足以去纠正和制约他们。如果不是这样的话,上例案件中阳信县法院和滨州市中院法官就不会那样明目张胆地曲解法律和枉法裁判了。如果国家和社会不能产生足够的力量去监督司法工作人员的枉法裁判行为,那么社会发展的结果必将是司法的专擅和民权的丧失。
有鉴于此,为民生所计,为公共福祉,国家和社会应高度重视保证司法公正和司法工作人员清廉制度的建设。对枉法裁判者,必须用重典进行打击。对不胜任司法工作者,必须及时清理出司法队伍,以保证司法队伍的纯洁性。

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刑罚执行完毕又发现漏罪 之思考

内容提要:刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词:漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理


刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚,但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发,以重者论,等者从一断,若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景,则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭,但经笔者归纳主要观点有两种:1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
(一)分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件:1一人犯有数罪,2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕(或者赦免以前)。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803~804基于以上权威立法规则,武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪,与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理,在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重,执行不能使其改恶从善,更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定:“数罪并罚,于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者,就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪,并非在同一刑事诉讼程序中并案审判;因而不属于实质竟合之并处罚,因此,未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益,应单独宣判罪行,并个别来执行。
(二)、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益,若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”,如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发,对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理,而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担,为平衡这一利益,按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后,发现张某以前还犯有受贿罪,应判处有期徒刑为6年,如果适用,《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话,那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家,具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担,在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚,首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。

以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证,但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪,不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白,说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段,以是否应适用数罪并罚为后段,阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前,有必要对刑法的基本问题即刑法(罚)的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据,刑法存在的合理性,则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55~56故而,刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论,刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报,单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值(矫正和预防犯罪)来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394~398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础,若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先,以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
(一)关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
首先,判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
对于是否应当追诉并定罪,笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发,则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响,已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征,体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量,并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量:(1)、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价,比较社会危害性;(2)、人身危险性的评价,即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断,进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如:前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较,漏罪较小,其人身危险性已经降低,达到了前罪刑罚改造目的的程度,符合社会一般预防的利益要求,笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚,“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段,但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭,必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的,“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此,有必要以人道主义为基础,慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象,只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚,…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如:判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重,由此也很难推断其人身危险性,则应当视其情节施以非刑处置,保安处分,或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见:“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪,再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人,就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时,依据第六十一条和第六十二条规定的精神,考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下,必要时,可以减轻或者免除刑罚。”
其次,刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉,只要是构成刑法所规定之构成要件,且未超过追诉时效的就都应该追诉,《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前,只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉,并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如:某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行2年,刑罚执行完毕后,发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行1年。根据《刑法》第七十一条扩张解释,则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚,即应对某甲判处的刑期为1年以上2-2+1年以下期徒刑,实则为处1年有期徒刑,该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异,但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理,犯罪分子在刑罚执行期又犯罪,证明其人身危险性较大,其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的,则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡,其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理,笔者没有异意,但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待,则有违刑法的谦抑性的基本原则 ,同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪,犯罪人并缺乏主观犯意,较之故意犯罪,其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果,但从功利主义出发,则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意,在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴,基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
(二)根据前文分析应当追诉定罪量刑的,该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚,并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚,对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题:“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚,如何合并处罚”作出讨论。
就此问题,刑法没有作明确规定,理论界和司法部门对此主要有五种不同主张(1)为折算说或折抵说;(2)为吸收说;(3)为分别执行说;(4)为按此例分别执行部分刑期说;(5)有限制酌情(或酌量)分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据,但各种皆有其利弊得失。折算说,使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能,但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度,执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行,符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则,极易导致重罪轻罚,客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪,不利于刑法之预防目的的实现。再则,分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限,但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析,笔者认为诸上观点各有利弊,但总体弊大与利,不具有普适性。在笔者看来,对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚(罚金刑与自由刑)可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理:在各不同种自由刑中,优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚,而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌,符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较,按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ,但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时,因为较轻之自由刑以转化为罚金刑(附加刑)处罚,就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决:自由刑和财产刑能折算吗?基于上文分析其具有较强的现实意义,并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此,通过比较刑罚研究,德国刑法典第五十四条第三项规定:“如果中和刑法是自由刑形成的,那么,在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出,自由刑于罚金刑不仅可以合并执行,而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增,亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚,漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕,又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言,若前罪较轻而后罪较重,如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科,则不符合其意定条件,将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪,带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚,漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情(酌量)分别执行原理。

最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑,并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚,不实行数罪并罚。[1]428~429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此,对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待,清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚,应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象,而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪,其前提是本应属同一诉讼中,而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量,若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述,拙见就是,刑罚执行完毕又发现漏罪,应当追诉,但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。



参考文献
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[13]张明楷,《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999版
[14]沈宗灵,《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版

黑龙江省地图编制出版管理办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省地图编制出版管理办法

黑龙江省人民政府令
 (第12号)


  《黑龙江省地图编制出版管理办法》业经省人民政府同意,现予发布,自1998年6月1日起施行。

                              省长 田凤山
                           1998年5月6日

第一章 总 则
第一条 为了加强全省地图编制出版管理,保证地图编制出版质量,根据《中华人民共和国地图编制出版管理条例》(以下简称《条例》)及有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内,从事地图编制、出版(展示)活动的单位和个人,均应当遵守本办法。
第三条 本办法所称地图,是指公开出版、发行的各种普通地图和专题地图,以及公开展示的非出版地图。包括各种纸质地图、电子地图、立体地图、图书报刊和广告影视中插附的地图、示意性地图及其他形式的地图。
第四条 省人民政府测绘行政主管部门负责管理全省地图编制和审核工作;省人民政府其他有关部门负责本部门专题地图的编制工作。省人民政府出版行政管理部门商省人民政府测绘行政主管部门,负责管理全省的地图出版工作。
行政公署和市人民政府测绘行政主管部门负责本行政区域内公开销售和展示的地图的监督管理工作。

第二章 地图编制管理
第五条 编制普通地图和需要直接测绘的专题地图,应当依法取得相应的测绘资格。
甲级测绘资格由省人民政府测绘行政主管部门初审后,报国务院测绘行政主管部门审批发证;乙级以下测绘资格由所在地行政公署、市测绘行政主管部门初审后,报省人民政府测绘行政主管部门审批发证。
第六条 在地图上绘制中华人民共和国国界线、省级行政区域界线、中国历史疆界和世界各国国界,应当遵守《条例》第六条、第七条的规定。
第七条 在地图上绘制市、县级行政区域界线,应当遵守下列规定:
(一)省人民政府已经划定界线的,或相邻市、县人民政府已经协商确定界线的,按照有关文件或协议确定的画法绘制。
(二)相邻市、县人民政府虽未就界线划分签定协议,但是双方地图上界线绘制一致,且无争议的,按双方地图上一致的界线画法绘制。
(三)相邻市、县人民政府,对界线划分有争议,并且双方地图上界线绘制不一致的,按照省人民政府测绘主管部门和省人民政府民政主管部门制定并报省人民政府批准的市、县级行政区域界线标准画法图绘制。
第八条 地图内容的表示,应当符合国家有关规定,不得泄露国家机密,不得损害国家和社会公共利益。
第九条 以地图为载体刊登广告的,应当符合有关广告法律、法规的规定。除广告外,禁止以任何名义向地图上标名的单位收取费用。

第三章 地图审核出版管理
第十条 出版各种地图以及展示绘有国界线和县级以上行政区域界线或示意性轮廓线的非出版地图,应当在地图印刷或展示前,将下列材料报省人民政府测绘行政主管部门审核。需报国务院测绘行政主管部门审核的,由省人民政府测绘行政主管部门转报。
(一)申请地图审核的函件;
(二)地图试制样图一式三份。其中彩色地图报彩色打样图,单色地图报原稿复印件,非出版的展示地图报原设计稿复制件;
(三)国务院出版行政管理部门批准的地图出版范围文件;
(四)送审普通地图和需要测绘的专题地图的,提供地图编制单位的测绘资格证书副本;
(五)送审刊登广告的地图的,提供广告经营许可证副本;
(六)送审地方性乡土教材插图和配套的地图、地图册的,提供省教育行政管理部门批准编制出版的文件;
(七)送审电子地图的,提供光(软)盘和与光(软)盘内容相同的纸质地图;
(八)送审专业性较强的专题地图的,提供有关行政主管部门就专业内容出具的审核批准函;
(九)编制地图所使用的地理底图,涉及他人著作权的,提供著作权人同意使用的书面证明。
省人民政府测绘行政主管部门根据需要,可以委托行政公署、市测绘行政主管部门审核。
第十一条 公开出版的地图由出版单位送审,展示非出版的地图由展示单位送审。
省内的出版单位与国外或香港、澳门、台湾地区的组织、个人合作出版的地图,由省内合作方送审。
第十二条 省人民政府测绘行政主管部门,应当自收到试制样图和有关资料之日起30日内将审核决定通知送审单位。逾期未通知的,视为同意出版或展示。需报国务院测绘行政主管部门或移送外省人民政府测绘行政主管部门审核的除外。
第十三条 普通地图应当由专门地图出版社出版,其他出版社不得出版。
各出版社、报社、杂志社,可以根据需要在图书、报刊中插附地图。
第十四条 出版社的年度或单项地图出版计划,应当经其主管部门审核批准,省人民政府出版行政主管部门审核同意后,报省人民政府测绘行政主管部门备案。
第十五条 地图出版物,必须按国家有关规定发行。持有密级的地图和内部地图不得以任何形式公开出版、发行、销售或展示。
第十六条 经审核同意出版的地图,应当在地图上载明省人民政府测绘行政主管部门发给的地图审核登记号。刊登广告的地图,还应当载明广告经营许可证号。
第十七条 出版地图,应当注明地图上国界线画法的依据资料及其来源。广告、商标、宣传画、电影电视画面中的示意地图除外。
第十八条 地图出版物印刷出版后10日内,送审单位应当将样本一式两份报省人民政府测绘行政主管部门备案。
第十九条 地图著作权受法律保护。未经地图著作权人许可任何单位和个人不得以任何方式使用其地图,著作权法律、行政法规另有规定的除外。

第四章 法律责任
第二十条 违反本办法规定,未取得相应测绘资格,擅自编制普通地图或需直接测绘的专题地图的,由省人民政府测绘行政主管部门依据《条例》第二十四条的规定责令停止编制活动,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下的罚款。
第二十一条 违反本办法规定,有下列行为之一者,由省人民政府测绘行政主管部门责令停止发行、销售、展示,对有关单位和个人给予下列处罚:
(一)地图印刷或者展示前未按照规定送审的,责令限期报审,并处以300元以上3000元以下的罚款;
(二)地图印刷或展示前未按照审核意见修改的,处以3000元以下的罚款;
(三)专题地图在印刷或展示前,未按规定送审的,责令限期报审,并处以300元以上4000元以下的罚款;
(四)地图上国界或市、县以上行政区域界线的绘制不符合国家和省有关规定的,处以3000元以上1万元以下的罚款;
(五)地图内容的表示不符合国家有关规定,造成严重后果的,处以5000元以上1万元以下的罚款。
第二十二条 违反本办法规定,公开出版、发行、销售、展示保密地图或内部地图的,由省人民政府测绘行政主管部门或行政公署、市测绘行政主管部门,责令停止出版、发行、销售、展示,没收全部地图和违法所得,可以并处1000元以上1万元以下的罚款。
第二十三条 测绘行政主管部门可以按有关法律、法规的规定,对违反本办法规定的单位和个人给予没收地图及违法所得的处罚。
第二十四条 违反本办法规定,未经批准,擅自从事地图出版活动或者超越经批准的地图出版范围出版地图的,由省人民政府出版行政管理部门责令停止违法行为,没收全部非法地图出版物和违法所得,可以并处违法所得5倍以上15倍以下的罚款。
第二十五条 地图送审单位弄虚作假,伪造证件或材料的,由省人民政府测绘行政主管部门给予警告,责令改正或撤销核准的地图审核登记号。地图已经出版的,按照本办法第二十四条规定给予处罚。
第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起15日内,依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十七条 地图编制、出版管理人员弄虚作假,玩忽职守,徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。

第五章 附 则
第二十八条 本办法由黑龙江省人民政府测绘行政主管部门负责解释。
第二十九条 本办法自1998年6月1日起施行。



1998年5月6日