契约法理论的历史嬗迭与现代发展（上）
--以英美契约法为核心的考察
刘承韪 中国政法大学 副教授
关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期，首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念；新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段，它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表，是西方现今主流的契约法理论；关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考，对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。
近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论三个阶段，[1]每个阶段契约理论的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇，此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。古典契约法理论建构了近代契约法的体系结构和精神特质，为现代契约法的发展起到了奠基的作用；其后，古典契约法规则和理论逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力，社会要求对契约法进行调整与改良，美国《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》即其著例；再后来，随着法律社会化浪潮的出现，以外在视角观察研读契约法的方法兴起。关系性契约难题和契约法社会化浪潮因此引发了更多的全新契约理论创造，其中关系契约理论被认为是关于市场交换法理建构中最有前途的理论选择。
值得关注和思考的是，作为大陆法系精髓的法典编纂模式却意味着法律发展的结束，[2]或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后，在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向（anti-theoretical nature），相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读，采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此在现代合同法重大理论（grand theories）的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰[3]。
反观英美契约法，虽然其契约法系统形成较晚，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，[4]从而在古典契约法阶段之后奉献出了诸多重大的契约法理论创新，并因此开创了古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴，其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。所以，本文将主要以英美法的视角来观察和分析契约法理论的历史变迁和现代动向。[5]
中国民事法治尚处于建构期，契约法治相对成熟，但由于民事统一法典未定，关于契约法的历史阶段、精神特质、民商品格等诸方面都还有待探讨。契约法理论三个历史阶段的划分，不仅可以为我们展现契约法的发展历程和演化规律，还可以为中国契约法治的系统建构和未来发展提供参照标尺和模范样本。本文将依次解析古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论的形成和发展，分别阐述契约法历史嬗变的不同阶段、理论内涵及内在关联，追踪评论契约法理论在现代社会中的最新发展动态和未来发展趋势，在借鉴西方法治经验的同时，研究中国契约法治的困境并试图为中国契约法治现代化寻找出路。当然，在分析和借鉴西方契约法理论演化阶段的过程中，我们尚需不断提醒自己，各个契约法理论阶段虽有内涵取向等差异，但非完全对立，而是在相互承接和包容叠加中实现不断完善的渐进式发展的。
一、古典契约法理论：契约理论的形成与建构
18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则，形成了统一、抽象而合逻辑的稳定契约法秩序、体系和理念，这便是所谓的古典或传统契约法。在契约法的发展史上，古典契约法的形成是其最为重大的历史事件，因为它开创了契约法发展的全新局面。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下，因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识，我们几乎不可能理解现代契约法。[6]
（一）古典契约法理论的形成：英国法的视角
在古典合同法形成之前，英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的，合同法尚未成为普通法中一块独立的领地，它在很大程度上隶属于财产法和侵权法，例如英国法之父布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚，但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统，更没有一个像样的体系化合同理论。然而，英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后，急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同法律制度，以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。在这样的现实需求促动之下，英国契约法开始了自己的体系化和一般化之路。
首先，借鉴大陆法的立法思路和法学理论。由于制度缺失和理论积累的落后，早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经有着成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面，法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法，整编英国契约法。尽管未获成功，但在法典化立法思潮的影响之下，19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化，[7]并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说，这无疑是一种重大进展。另一方面，通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱，被后人尊为“法国民法典之父”，《法国民法典》契约制度的全部内容，几乎都来自波蒂埃的理论。[8]其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系，英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件，不仅接受了自然法的洗礼，也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则，为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备，这是英国法律系统外部力量的结果。
其次，以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来，英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士（Sir William Anson）和弗里德里克·波洛克爵士（Sir FrederickPollock）的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念，从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末18世纪初，英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型，且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。[9]因此，安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要，它确立了这样一种思想：合同法对所有人都是中立的，每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异，取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别，取消了婚约和合伙合同之间的差别，那么那种只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难站得住脚了。当然，这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法应当一视同仁，所有的合同都建立在经济欲望—进行自由交换和价值增值交换—的基础上，所有的合同都应得到同等的支持和对待。[10]
再次，为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前，不仅合同观念和内容毫不统一，其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献就在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识，以书面方式解读合同与合同法，将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动，然后对这些不同类型的活动予以分析，并将其法律后果予以系统化处理，从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。[11]当我们今天说起合同法的普遍形式的时候，我们都会很自然地想起一些术语。比如，说到合同订立时，就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图；说到影响合同效力的因素时，就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响；看到合同条款、条件、保证等术语时，就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。所有这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天，不仅英国学者在以这种方式思考，英国的律师和法官们亦是如此，他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统，尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。[12]自此之后，英国契约法完成了其体系化和一般化的过程，古典契约法理论得以最终确立。
（二）古典契约法理论的形成：美国法的视角
从理论脉络上说，英美法中的古典契约法理论是在英国的安森（Anson）、波洛克（Pol-lock），美国的兰代尔（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威灵斯顿（Williston）等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的，古典的一般化契约法理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮，因此美国古典契约理论的演化和形成也具有重大历史意义。
首先，在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下，美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程，并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者，兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书，对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括：对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等，第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。[13]
其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书，其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家，主张客观地看待法律事物；同时他还是典型的实用主义者。因此，他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法，并继承发扬兰代尔的理论体系；另一方面，他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想，反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基础上，运用科学分析的方法，总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性，即契约必须具备一定的形式要件，按照一定的方式缔结才能产生法律的效力，否则就没有契约的存在，也更谈不上契约的责任。[14]其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。
最后，兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿，也正是通过威灵斯顿之手，美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895-1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里，他担任哈佛大学法学院教授；努力起草国家统一的商业法律；出版了传世经典《合同法》多卷本；担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作，威灵斯顿也在继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。
当然，美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大痼疾，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。[15]在美国法学会看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标，并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。[16]总之，美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的规则体。[17]从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上，追求法律的形式理性化和确定性，并实现社会正义。
就其内容而言，重述首先分章，每章又分节（topic ），节下为基本条文（section），基本条文后有评论和举例（comments＆illustrations）、报告者注解（ reporters notes）、案例援引（case cita-tions）等对条文的详细解释和说明，内容丰富浩繁，阐释详尽，实乃古典契约理论集大成之作。[18]重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约理论的魅力，并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和取中调和的做法。
（三）古典契约法理论的构造与特质
1．古典契约法理论的核心理念：契约自由
大连市循环经济促进条例
辽宁省大连市人大常委会
大连市循环经济促进条例
（2010年6月22日大连市第十四届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过；2010年7月30日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准）
第一章 总则
第一条 为了促进循环经济发展，提高资源利用效率，保护和改善环境，实现可持续发展，根据《中华人民共和国循环经济促进法》，结合本市实际，制定本条例。
第二条 大连市行政区域内循环经济发展工作，适用本条例。
第三条 本条例所称循环经济，是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。
本条例所称减量化，是指在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生。
本条例所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。
本条例所称资源化，是指将废物直接作为原料进行利用或者对废物进行再生利用。
第四条 发展循环经济应当遵循统筹规划、合理布局，因地制宜、注重实效，政府推动、市场引导，企业实施、公众参与的方针。
第五条 市及区（市）县人民政府循环经济发展综合管理部门负责组织协调、监督管理本行政区域的循环经济发展工作；市及区（市）县人民政府有关主管部门按照各自职责负责有关循环经济的监督管理工作。
第六条 市及区（市）县人民政府应当开展循环经济宣传、教育和科学知识普及工作，推广发展循环经济的经验。
新闻媒体应当开展循环经济发展情况的宣传报道，普及循环经济科学知识。
第七条 对在发展循环经济工作中作出突出贡献的单位和个人，由市或者区（市）县人民政府给予表彰和奖励。
市人民政府有关部门和区（市）县人民政府不履行本条例规定职责的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
第二章 一般规定
第八条 市人民政府循环经济发展综合管理部门应当依据国家循环经济评价指标体系，会同有关主管部门拟定本市的循环经济评价指标体系和统计、核算制度，报市人民政府批准后公布实施。
市人民政府根据本市循环经济评价指标，对区（市）县人民政府定期进行考核，并将主要指标完成情况作为对区（市）县人民政府及其负责人考核评价的内容。
第九条 市人民政府循环经济发展综合管理部门应当会同有关主管部门建立发展循环经济的信息系统和技术服务体系。
鼓励、支持单位和个人参与发展循环经济的信息系统和技术服务体系建设，向社会提供相关的信息和技术服务，在发展循环经济的信息和技术服务等方面开展国内外交流与合作。
第十条 市及区（市）县人民政府有关主管部门应当按照管理范围制定再生水利用及再生水利用设施建设规划，废物回收、处理、再利用规划，公共机构既有建筑节能改造计划；有关区（市）县人民政府相关主管部门应当指导本行政区域各类农业园区制定循环经济发展规划；各类产业园区及其他产业聚集区（以下简称产业聚集区）应当制定循环经济发展规划。
制定前款规定的产业聚集区循环经济发展规划，应当包括产业定位、产业链选择、能量梯级利用、土地集约利用，水的分类利用、再利用及再生利用，企业共同使用的基础设施及基础设施建设等内容，并由循环经济发展综合管理部门组织有关专家进行论证。
第十一条 鼓励单位和个人参与制定资源节约、综合利用及减少污染物排放的国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。鼓励企业建立健全企业标准体系，制定严于国家标准的企业标准并予以执行。
第十二条 企业应当依照国家、省和本市有关资源节约、综合利用及减少污染物排放的规定组织生产、经营活动。
鼓励和支持中介机构、学会和其他社会组织开展循环经济宣传、技术推广和咨询服务；鼓励和支持居（村）民委员会开展与循环经济有关的活动；鼓励和支持科研机构和科研人员开展循环经济科学技术的研究，积极推广应用循环经济科学技术研究成果。
第十三条 从事生产、建设、经营活动对生态造成破坏或者影响的，应当根据其对生态的破坏或者影响程度进行补偿。
市循环经济发展综合管理部门负责组织对生产、建设、经营活动破坏或者影响生态情况的评估，并会同有关部门制定生态补偿的具体办法，报市人民政府批准后实施。
第三章 减量化
第十四条 包装物的设计和生产，应当符合产品包装标准，提高包装材料利用效率，优先使用可再利用或者可再生利用的材料。
产品生产者应当在产品或者包装物的显著位置，标明产品及其包装物被最终使用后进行再利用或者处置方法等信息。禁止过度包装。
第十五条 鼓励和支持对新建民用建筑严于国家节能标准进行设计，多渠道筹集资金对具有改造价值的既有民用建筑按照国家节能标准进行改造。
第十六条 鼓励利用无毒无害的固体废物生产建筑材料。禁止生产黏土砖。
编制建设工程设计文件，应当明确要求建设工程采用散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆以及新型墙体材料等。建设工程设计文件纳入建设工程竣工档案管理。
第十七条 鼓励建设单位提供产业化装修一次到位的成品房，提高建筑资源利用效率。
第十八条 市人民政府农业、水务等主管部门及有关区（市）县人民政府应当建设和管护农业节水灌溉设施，有计划地修缮和改造漏失率高的农业节水灌溉设施，提高用水效率。
第十九条 城市公共设施的所有人或者使用人应当采取措施，加强对城市公共设施的管理和维护，延长其使用寿命。
非因公共利益需要，不得拆除和更换仍在合理使用寿命内的城市公共设施。
第二十条 固定资产投资行政主管部门应当严格控制公共机构建设项目的建设规模和标准，统筹兼顾节能投资和效益，对建设项目进行节能评估和审查；对未通过节能评估和审查的项目，不予批准或者核准建设。
公共机构建筑装修完成后八年内能够正常使用的，不得再次装修。
第二十一条 城市用水逐步实行阶梯式水价制度。
限制并逐步禁止将自来水作为城市清扫、绿化和景观用水。
洗车业应当建立水循环利用系统。
第四章 再利用与资源化
第二十二条 新建、改建、扩建各类产业聚集区应当依法进行环境影响评价。
产业聚集区在引入企业时，应当注重引入企业的废物交换利用和能量梯级利用。鼓励产业聚集区引入有利于废物交换利用和能量梯级利用的企业；鼓励新建、改建、扩建产业聚集区引入集群企业。
第二十三条 鼓励企业围绕清洁生产对生产工艺进行改造或者再设计，在销售新产品时回收报废产品，对生产、经营过程中产生的废物、余热自行回收或者依照相关规定转让给有回收条件的其他单位和个人。
鼓励企业之间进行产业链整合和资源优化集成。
第二十四条 鼓励产品使用者对符合有关标准并在规定使用期限内的产品，应当尽可能使用。超过规定使用期限的，其材料和零部件可以再利用或者资源化的，鼓励其再利用或者资源化；不能再利用或者资源化的，应当依法进行处理。
第二十五条 建筑废物回收及建筑废物综合利用主管部门应当建立建筑废物的回收、利用体系。
建设单位应当对施工中产生的建筑废物进行综合利用；不具备利用条件的，应当委托具备条件的单位进行综合利用或者无害化处理。
第二十六条 市及区（市）县人民政府有关部门及有关单位，应当依照法律、法规和国家有关规定，设置或者建设废物回收设施。
单位和个人应当配合回收废物，按照要求对废物进行分类，并放置于回收设施或者场所。
第二十七条 废物持有者对废物可以再利用或者资源化的，鼓励其再利用或者资源化；不能再利用或者资源化的，应当依法进行处理。废物的再利用、资源化和处理应当安全、可靠，不得造成新的环境污染。
新建废电器电子产品、报废机动车辆、废轮胎、废铅酸电池等特定产品拆解利用项目，应当在市人民政府有关部门规定的区域内建设，该区域的建设和管理应当符合相关规定。
危险废物处理实行专业化经营，经营单位应当取得有关主管部门的经营许可证。
第二十八条 新建、改建、扩建各类产业聚集区，应当建设污水处理及再生水利用设施。邻海或者近海产业聚集区内企业循环冷却用水或者锅炉用水总量达到一定规模的，应当建设海水直接利用系统或者海水淡化系统。
鼓励新建居民小区时建设再生水回用系统，鼓励有条件的地区、单位和个人建设雨污分流和集雨设施。
第二十九条 市及区（市）县人民政府应当建立城乡生活垃圾分类收集和资源化、减量化设施，完善垃圾分类回收体系建设。
不得将生活垃圾或者污水处理产生的污泥直接进行填埋处理。
第三十条 有关区（市）县人民政府应当建立农村废物回收利用体系，对废农用薄膜、包装物等物资进行回收、加工和再利用；应当组织有关单位和个人对秸秆资源科学合理利用。
第三十一条 新建畜禽养殖区的规模和选址应当符合相关规定，并同步建设畜禽粪污无害化处理或者资源化利用设施；已有畜禽养殖区未建设畜禽粪污无害化处理或者资源化利用设施的应当补建。
鼓励农村建设大中型和户用沼气设施。
第五章 激励措施
第三十二条 市及区（市）县人民政府应当设立专项资金，支持循环经济的科技研究开发、循环经济技术和产品的示范与推广、重大循环经济项目的实施、发展循环经济的信息服务等。具体办法由市及区（市）县人民政府财政部门会同有关部门制定。
第三十三条 企业使用或者生产列入国家清洁生产、资源综合利用等鼓励名录的技术、工艺、设备或者产品的，按照国家有关规定享受税收优惠。
第三十四条 固定资产投资行政主管部门在制定和实施投资计划时，应当将节能、节水、节地、节材、资源综合利用等项目列为重点投资领域。
第三十五条 政府采购应当优先采购节能、节水、节材和有利于保护环境的产品及再生产品。
第六章 附则
第三十六条 大连经济技术开发区管理委员会等市人民政府派出机构根据授权，负责组织协调、监督管理范围内的循环经济发展工作。
第三十七条 本条例自2010年10月1日起施行。
