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黑龙江省土地登记办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 13:14:56  浏览:8853   来源:法律资料网
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黑龙江省土地登记办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省土地登记办法


(2004年4月22日黑龙江省人民政府第11次常务会议审议通过 2004年7月15日黑龙江省人民政府令第2号公布 自2004年10月15日起施行)

第一章 总则

第一条 为维护土地的社会主义公有制,保护土地所有者、使用者和他项权利者(以下统称土地权利人)的合法权益,加强土地资产和城乡地政的统一管理,根据有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称土地登记,是指县以上人民政府依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利(以下统称土地权利)进行设立、变更、注销、确认和核发土地证书的行为。

本办法所称土地他项权利,是指土地所有权和土地使用权之外的土地权利,包括抵押权、承租权以及国家规定需要登记的其他土地权利。

土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。

第三条 在本省行政区域内进行土地登记应当遵守本办法。

确认林地、草原的所有权和使用权,确认水面滩涂的养殖使用权,分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。

第四条 依照本办法登记确认的土地权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

任何单位和个人不得随意扣押依法取得的土地证书。

第五条 未办理或者未获准办理土地登记的,按照下列规定处理:

(一)土地使用权不得转让、出租、抵押、作价出资或者入股;

(二)经批准征用、占用土地或者实施拆迁等造成土地权利变更或者灭失的,土地所有权、使用权不予补偿;

(三)地上建筑物及其他附着物涉及所有权转移的,不予办理产权过户登记手续。

第六条 县以上人民政府土地行政主管部门依照本办法负责本行政区域内的土地登记工作。

垦区所属农、牧、林场依法取得的国有土地使用权范围内的土地,国有森工林区内建设用地以及中、省直和部队所属农、牧、林、渔场使用的国有土地,由省人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。

第七条 县以上人民政府土地行政主管部门对土地证书定期查验确认。具体查验确认办法由省人民政府土地行政主管部门会同有关部门另行制定。

土地登记资料可以公开查询。查询的具体办法按照国家、省有关规定执行。

土地登记可以实行中介代理。省人民政府土地行政主管部门负责本省行政区域内土地登记代理中介机构资质的确认工作。

土地登记人员实行持证上岗制度。

第二章 申请与受理

第八条 土地权利人应当向土地所在地的县以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请。跨市(行署)、县(市)行政区域使用土地的,应当分别向土地所在地的县以上人民政府土地行政主管部门申请土地登记。

垦区经依法批准的农、牧、林场范围内国有土地使用权发生变更和改变土地用途的,森工国有林区经依法批准的林业局(场)范围内建设用地使用权发生变更和改变用途的,向省人民政府土地行政主管部门的派出机构申请变更登记申请。

土地登记以宗地为基本单元。拥有或者使用两宗以上土地的权利人,应当分宗申请登记。两个以上土地权利人共同使用同一宗土地的,应当分别申请土地登记。

第九条 申请土地登记的,按照下列规定办理:

(一)国有土地使用权由使用国有土地的单位或者个人申请登记;

(二)集体土地属于村内农民集体经济组织的农民集体所有的,由村内集体经济组织或者村民小组申请登记;属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会申请登记;属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)集体经济组织申请登记,乡(镇)集体经济组织不健全的,可以由乡(镇)人民政府代为申请登记;

(三)集体土地使用权由使用集体土地的单位或者个人申请登记;

(四)公用设施用地由其主管单位申请登记;

(五)以土地使用权作价出资或者入股与外商举办合资、合作企业的,由合资企业或者中方合作者申请登记;

(六)外商独资企业、股份制企业用地,由该企业申请登记;

(七)经批准与地上土地使用权分离的独立使用的地下空间,由使用者申请地下空间的土地登记;

(八)土地他项权利由土地他项权利人和义务人向原土地登记机关申请登记;

(九)临时使用土地的,由用地单位申请登记;

(十)法律、法规规定的其他情形,按照其规定申请登记。

第十条 土地登记申请人委托代理人办理土地登记的,委托代理人应当提交委托书和委托代理人的身份证明。

境外申请人的委托书应当按照国家规定办理公证。

代理人是法人或者其它组织的,应当具备土地登记代理资格。

第十一条 申请土地登记,申请人应当提交下列资料:

(一)土地登记申请书;

(二)法人及其法定代表人证明,个人身份证明或者户籍证明,经过公证的境外企业或者组织提供的身份证明;

(三)土地权属来源证明以及图件,包括县以上人民政府批准用地的有效文件、用地勘测定界图、国有土地使用权有偿使用合同、已经按照合同约定交纳土地有偿使用费用的凭证等;

(四)其他能够证明土地权属的有关资料。

第十二条 以划拨方式取得国有土地使用权的,土地使用者应当在县以上人民政府批准划拨土地之日起三十日内,申请土地登记。

旧城改造涉及土地使用权重新划拨的,使用权人应当在旧城改造实施之日起三十日内,持有关批准文件、实施方案以及原国有土地使用者的土地证书,申请土地登记。

第十三条 以有偿方式取得国有土地使用权的,土地使用者应当在签订土地有偿使用合同,并且按照合同约定足额交纳土地有偿使用费之日起三十日内,申请土地登记。

第十四条 地下空间的使用者依照本办法第十二条、第十三条的规定申请土地登记。

第十五条 依法使用集体土地的,应当在接到县以上人民政府批准用地文件之日起三十日内,持批准用地文件以及有关协议,申请集体土地使用权登记。

第十六条 申请土地他项权利登记的,当事人应当在合同签订之日起十五日内,持土地证书、相关合同以及有关证件申请土地登记。

集体土地使用权依法设定他项权利的,应当提交集体土地所有者同意的证明。

同一土地使用权依法设定两个或者两个以上抵押权的,应当分别申请土地抵押登记。

不需要签订合同的他项权利,由当事人按照有关规定申请土地登记。

第十七条 商品房和经济适用住房预售人应当在取得房屋预售许可证明之日起三十日内,持土地证书和预售许可证明向土地登记机关申请房屋预售分割土地登记,领取宗地分割转让登记证明。

商品房和经济适用住房购房人应当自领取房屋产权证之日起三十日内,持宗地分割转让登记证明、房屋产权证书到土地登记机关办理土地登记手续。

第十八条 出售公有住房的,售房单位应当持原土地证书办理变更和分割登记手续;购房者应当在房屋产权登记发证之日起三十日内,持房屋所有权证书和宗地分割转让登记证明申请土地变更登记。

第十九条 有下列情形之一的,当事人应当自土地权利变更事实发生之日起三十日内申请土地变更登记:

(一)集体土地所有权因土地征用、交换、调整等原因发生转移的;

(二)土地使用权转让、继承、赠与、分割、合并的;

(三)以赠与、继承、买卖、交换、分割、拆迁等方式处分地上建筑物以及其他附着物涉及土地使用权转移的;

(四)土地权利人名称或者地址、土地用途、土地利用现状以及其它条件发生变化的;

(五)法律、法规规定的其他情形。

第二十条 土地使用期届满申请续期的,土地使用者应当在批准续用土地之日起三十日内申请土地登记。

第二十一条 土地他项权利变更或者终止,当事人应当在签订变更合同或者该土地他项权利终止之日起十五日内,持变更合同或者有关证明文件向原登记机关申请土地变更或者注销登记。

第二十二条 有下列情形之一的,土地权利人应当自土地权利终止事实发生之日起三十日内,持有关证明材料向县以上人民政府土地行政主管部门申请土地注销登记:

(一)土地使用期限届满不再续用的;

(二)因不可抗力造成土地灭失的;

(三)土地权利终止的其他情形。

第二十三条 土地登记申请人因不可抗力或者有正当理由不能按照规定期限申请的,可以顺延登记期限。

第二十四条 县以上人民政府土地行政主管部门在接到土地登记申请时,应当填写土地登记收件单,并于十五日内做出受理或者不予受理的决定。

第二十五条 有下列情形之一的,不予受理土地登记申请:

(一)申请登记的土地不在本登记区的;

(二)土地登记申请人没有合法身份证明的;

(三)土地权属来源不合法的;

(四)申请文件不齐全或者不符合规定的;

(五)其他依法不能登记发证的。

不予受理土地登记申请的,应当书面通知申请人并说明理由。

第三章 调查与确权

第二十六条 县以上人民政府土地行政主管部门受理土地登记申请后,应当进行地籍调查,查清土地权属性质、来源、时间、用途、位置、形状、界址、等级、面积等。

土地登记申请人以及相邻利害关系人应当配合地籍调查并进行现场指界。县以上人民政府土地行政主管部门应当于三日前通知申请人以及相邻利害关系人现场指界。申请人或者相邻利害关系人如不能按时到场指界的,可以向土地登记机关提出变动指界时间。申请人或者相邻利害关系人既不申请改变指界时间,又未到场指界的,由县以上人民政府土地行政主管部门根据有关地籍资料、现状界址以及指界情况确定宗地界线。

第二十七条 县以上人民政府土地行政主管部门依据有关确定土地权属的法律、法规和规章,确认土地权属。

实际用地情况与其批件不符的,由县以上人民政府土地行政主管部门依法处理后确认土地权属;实际用地的位置、界址点、界址线与批件一致,实际面积与原批准面积不符的,应当以实际面积为准确认土地权属。

第二十八条 需要进行变更地籍调查的,由县以上人民政府土地行政主管部门组织变更地籍调查。

第四章 审核与登记

第二十九条 初始地籍调查结果由受理的人民政府土地行政主管部门审核,符合登记条件的予以公告。当事人有异议的,可以在公告期内向发布公告的人民政府土地行政主管部门申请复查。

第三十条 土地登记申请经县级以上人民政府土地行政主管部门审核,认为权属合法、界址清楚、面积准确的,由县以上人民政府土地行政主管部门办理注册登记,由县以上人民政府向国有土地使用者颁发《国有土地使用证》;向集体土地所有者颁发《集体土地所有权证书》;向集体土地使用者颁发《集体土地使用证》。

国家或者省批准的中、省直单位和跨市(行署)行政区使用的土地,省人民政府土地行政主管部门应当依法注册登记,由省人民政府颁发土地证书。

第三十一条 尚未确定土地使用权的国有土地,由县以上人民政府土地行政主管部门登记管理。

第三十二条 有下列情形之一的,县以上人民政府土地行政主管部门应当暂缓登记:

(一)土地争议尚未解决的;

(二)违法用地、违法建筑未经处理的;

(三)未经批准改变用途的;

(四)违法转让、出租、抵押土地使用权,未经处理的;

(五)因拆除、自然坍塌以及其他原因造成地上建筑物以及其他附着物灭失后未重建的;

(六)法律、法规规定的其他暂缓登记的事项。

第三十三条 有下列情形之一的,县以上人民政府可以依照规定直接办理注销土地登记,并于十五日内书面通知原土地权利人:

(一)依照本办法规定应当申请注销登记而未申请的;

(二)依法收回土地使用权的;

(三)抵押土地被依法处置的;

(四)土地被依法征用或者农村集体经济组织全部成员成建制转为城镇居民的;

(五)当事人在申请登记时,以隐瞒真实情况或者伪造有关文件等欺骗手段获准登记的;

(六)依法可以直接办理注销土地登记的其他情形。

第三十四条 土地登记后,发现错登记或者漏登记的,县以上人民政府土地行政主管部门应当办理更正登记;当事人或者利害关系人也可以申请更正登记。

当事人或者利害关系人发现错登记或者漏登记申请更正登记的,人民政府土地行政主管部门应当在受理申请之日起十五日内进行复查。原登记结果有误的,应当在三十日内办理更正登记,换发土地证书;原登记结果无误的,应当在十五日内通知当事人和利害关系人。

县以上人民政府土地行政主管部门发现错登记或者漏登记办理更正登记的,应当将更正理由书面通知当事人和利害关系人。当事人或者利害关系人无异议的,应当在三十日内到原登记机关办理更正登记手续;当事人或者利害关系人有异议的,应当在收到通知之日起十五日内申请复查。当事人在期限内未申请复查又拒不办理更正登记手续的,发证机关可以公告原土地证书作废。

第三十五条 土地证书遗失或者损毁的,土地权利人应当及时向原发证机关备案,申请补发新证,在当地报纸上进行公告。自公告之日起三十日内无异议的,原发证机关注销原土地证书,补发新证书。

第三十六条 土地证书的记载与土地登记卡(簿)的记载不一致的,以土地登记卡(簿)的记载为准。

第五章 法律责任

第三十七条 违反本办法规定,不按期办理土地变更登记的,由县以上人民政府土地行政主管部门责令限期办理;逾期不办理的,处以每平方米土地十元以下的罚款。

第三十八条 以出让方式取得的房地产开发用地,未依法取得土地使用权证书而转让房地产的,按照非法转让土地处理。

第三十九条 土地权利人不按照规定时限接受土地证书查验确认的,由人民政府土地行政主管部门责令限期接受查验;逾期不接受查验确认的,对个人用地处以二百元以上五百元以下的罚款,对单位用地处以二千元以上一万元以下的罚款。

第四十条 采取欺骗手段获取土地证书的,由县以上人民政府土地行政主管部门处以五千元以下的罚款,经县以上人民政府批准,注销土地证书。

第四十一条 破坏界址点标志的,由县以上人民政府土地行政主管部门责令当事人限期恢复原状,并可以处以二千元以下的罚款。

第四十二条 非法印制出售土地证书的,由县以上人民政府土地行政主管部门没收非法印制、出售的土地证书和非法所得,并可以对当事人处以违法所得百分之十至百分之五十的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 县以上人民政府土地行政主管部门工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分:

(一)不按照法定的条件和程序核发土地证书的;

(二)滥用职权、徇私舞弊情节轻微的;

(三)玩忽职守,不履行法定职责的。

第六章 附则

第四十四条 本办法自二○○四年十月十五日起施行。黑龙江省人民政府一九九六年二月八日发布的《黑龙江省土地登记办法》同时废止。




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玉林市人民政府办公室关于印发玉林市高科技投资担保试行办法的通知

广西壮族自治区玉林市人民政府办公室


玉林市人民政府办公室关于印发玉林市高科技投资担保试行办法的通知
玉政办〔2002〕94号


市政府各委办局:
《玉林市高科技投资担保试行办法》经市一届人民政府第45次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。

二OO二年九月十日

玉林市高科技投资担保试行办法

第一条 为促进我市高科技投资担保工作积极稳妥地开展,防范和规避担保风险,根据国家有关法律、法规、规章、政策,特制定本办法。
第二条 本办法适用于政府出资的投资担保机构与贷款银行约定当借款的企业不履行债务时,担保机构按约定履行债务的行为。
第三条 担保机构为独立的事业法人单位,独立承担民事责任,由玉林市民族经济发展资金管理局负责组建并管理,其资金来源于每年财政预算安排及财政专项基金的转入。
第四条 担保机构的担保服务对象为经工商行政管理部门批准有效登记注册(年检),实行独立核算、自负盈亏、具有法人资格,在有关国有银行或其他合法金融机构合法开立帐户,住所在玉林市范围内的各种经济类型中成长性强,具有较强市场竞争力的有税收并经有关部门认定为科技型、特色型的中小企业。
第五条 担保机构业务范围主要是对上述中小企业向金融机构贷款、票据贴现、融资租赁等融资方式提供担保和再担保,以及经市政府批准的其他担保和资金运用业务。担保方式为一般保证或连带责任保证。
第六条 申请提供担保的企业必须具备以下条件:
(一)经工商行政管理部门批准登记注册,产权明晰,实行独立核算、自主经营,自负盈亏,具有独立的法人资格,有实有的法定注册资金,依法纳税,具有良好的经营能力和有明确的企业章程、严格技术、生产、财务等管理制度。
(二)连续经营一年以上并且有盈利或产品技术含量高,产品质量符合国家标准、部颁标准或地方有关标准,具有较好的市场销售前景,具有较好的偿债能力和信誉,符合国家鼓励类产业。
(三)产品质量好,负债合理,累计在保额不超过本中心净资产的10%;申请担保额不超过其有效资产的50%;资产负债比率不超过70%。
(四)企业负责人必须熟悉本企业产品研究、开发、生产和经营,并且是本企业的专职人员,企业管理班子应具有较强的经营管理能力。
(五)申请担保项目是技术水平达到自治区领先水平以上,能进入国际市场,创汇显著或能替代进口、节汇显著的产品,以及列入国家、自治区、玉林市高新技术、新产品开发推广计划、有税收项目或列入自治区、玉林市重点科技开发、有税收项目以及经自治区、玉林市政府认定的有高新技术含量、有良好的市场前景、有税收项目。
第七条 担保机构为企业提供担保的担保期限最长为一年,收取的担保费原则上在签订合同时一次性收取。担保费根据担保项目的风险程度实行浮动费率,一般控制在银行同期贷款利率的50%以内。
第八条 担保业务办理程序如下:
(一)申请。借款企业持银行同意借款的书面意见,向担保机构提出申请;
(二)担保评审。担保机构根据申请,对担保项目的真实、合法、效力、安全和盈利性等情况进行审核和评估;
(三)签订提供担保合同(委托担保协议书)。经评审同意担保后,担保机构与借款企业签订提供担保的合同(委托担保协议书);
(四)签订担保合同。担保机构与贷款银行签订保证合同,保证合同自贷款银行发放贷款后生效;
(五)按约定支付担保费;
(六)主合同不能履行,担保机构按约定代偿或实施追偿。
第九条 担保机构应严格按财政部印发的《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》(财金〔2001〕77号)的规定要求,防范和规避担保风险。
第十条 担保机构应建立严格的担保项目评审制度,提高评审质量,即由担保机构业务部门初审提出意见,报评审委员会评审。借款企业确有偿还能力的,评审委员会出具评审意见,由担保机构法定代表人根据评审意见作出决定。
第十一条 担保机构应加强对担保项目的跟踪调查,完善对投保企业的事前评估、事中监督、事后追偿与处置机制。
第十二条 担保机构在进行担保业务时,可要求企业以其合法财产(包括股权)抵押或质押进行反担保。反担保为提供保证人、抵押、质押三种方式。
第十三条 主管财政部门应积极会同有关部门为担保机构落实反担保提供支持。
第十四条 按照“利益共享、风险共担”的原则,担保机构可与贷款银行建立合作关系,共同承担风险。根据借款企业提供的具体情况,担保机构承担风险一般控制在贷款金额的80%以内。
第十五条 担保项目金额较大的,担保机构可与其他机构联合担保,具体保证份额另行商定。
第十六条 担保机构应按当年保费的50%提取未到期责任准备金;按不超过当年年末担保责任余额1%的比例以及所得税后利润的一定比例提取风险准备金,用于担保赔付,风险准备金累计达到担保金额的10%后,实行差额提取。
第十七条 担保机构履行保证责任后,应以下列方式追偿。
(一)组织催收人员对债务人进行追偿;
(二)按提供担保合同的条款依法处理抵押物或质押物;
(三)对拒不还款的债务人提起仲裁或诉讼。
第十八条 本办法由市财政局负责解释。担保机构可制定具体的实施细则并报市财政局备案。
第十九条 本办法自发布之日起试行。


加强金融立法司法 确保银行合法权益 ——从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起

张在祯


〔特别说明〕此文曾以《从一起出口退税贷款案引发的思考》为题发表于2002年第9期《城市银行》(上海银行行刊)

  2001年8月24日,中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发出《关于办理出口退税帐户托管贷款业务的通知》(简称通知),推出了出口退税帐户托管贷款(简称退税贷款)业务,即商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到帐而出现短期资金困难,在对企业出口退税帐户进行托管的前提下,向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。实践中该贷款属于信用贷款还是担保贷款?若是担保贷款又属何种担保方式?法院可否冻结扣划出口退税款?本文从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起,就如何强化金融立法,确保银行合法权益的问题,提出强化银行立法司法的若干建议。

  一、出口退税托管帐户贷款冻结案

  (一)借款合同。2001年12月17日,借款人上海浦东WD进出口公司与贷款人上海BP支行签订了一份人民币流动资金借款合同。合同约定:借款金额为140万元,借款期限自2001年12月17日起至2002年12月16日止,借款用作收购产品资金,贷款月利率为4.875‰,按季结息。
  (二)还款承诺。借款人承诺,在贷款存续期间,由贷款人托管出口退税专用存款帐户,未经贷款人同意,借款人不得擅自转移该帐户内的款项,出口退税款是出口企业偿还贷款本息的保证,并同意退税款到位后贷款人直接划收归还贷款本息。
  (三)帐户冻结。贷款人上海BS支行因与借款人上海WD进出口公司借款合同纠纷一案,于2002年5月16日向上海市HK区人民法院提出财产保全申请。2002年5月17日,该法院以〔2002〕X执字第XXXX号《协助冻结存款通知书》要求上海BP支行对上海WD进出口公司在该支行开立的一般存款帐户和出口退税托管帐户的存款121万元人民币暂停支付6个月。

  二、退税贷款性质与担保方式分析

  (一)信用贷款。《通知》规定“各级税务部门要在不得提供任何形式担保的前提下,认真配合商业银行做好该项贷款工作。”若以该规定为依据,认定该贷款属于信用贷款,显然不妥。因为税务部门是否提供担保,并不影响该贷款的性质,税务部门依法也不能提供担保。根据《贷款通则》规定,信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。而退税贷款,是指商业银行在对企业出口退税帐户进行托管的前提下,向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。因此,退税贷款肯定不是依据借款人的信誉发放的贷款,而是依据借款人“预期可获得出口退税款项”的前提下发放的贷款。另外,《通知》中“必要时商业银行可根据贷款风险程度要求出口企业提供其他担保”的“其他”二字表明,《通知》的制定者也认为退税贷款的确是一种担保贷款。

  (二)质押贷款。2001年8月21日,上海市对外经济贸易委员会、上海市国家税务局、中国建设银行上海分行联合印发的《上海市出口退税质押贷款试行办法》的通知(简称《办法》)对退税贷款定为“出口退税质押贷款”,指本市出口企业以其应收未收出口退税作为质押,银行根据经市外经贸委《未退出口税额申报证明》和上海市国家税务局的《出口退税情况证明》,进行审定发放的短期流动资金贷款,并规定退税款到帐时,贷款行可直接扣款用以归还对应的专项贷款本息,在结清专项贷款之前,退税款不得挪作他用,若有多余部分,由企业自行支配。应当说《办法》比《通知》有所进步,因为它点明了退税贷款属于质押贷款,但是没有说明属于何种质押方式。下面进行简要分析:

  1、应收款项质押。应收款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权,包括应收票据、应收帐款和其他应收款。其中,应收票据是指企业因销售商品、产品、提供劳务等收到的商业汇票,包括银行承兑汇票和商业承兑汇票;应收帐款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等,应向购货单位或接受劳务单位收取的款项;其他应收款是指企业发生的非购销活动的应收债权,如企业发生的各种赔款、存出保证金、备用金以及应向职工收取的各种垫付款项等。显然,退税贷款既不属于应收票据质押贷款,也不属于应收帐款或其他应收款质押贷款。

  2、帐户质押。的确全国各地许多地方将该贷款称作“出口退税专用帐户质押贷款”。而帐户质押是指开户人以存款帐户为自己或其他债务人向债权人提供的质押担保,通常的做法是借款人以开在贷款行的帐户向贷款人质押,在到期不能清偿贷款时,贷款行可以直接在质押帐户中划收存款以清偿贷款。尽管实践中已经存在帐户质押情况,然而我国法律并未予以确认,帐户质押的实质是用帐户内的存款质押,其担保功能能否奏效,要看帐户内是否有款,因为存款帐户是不能变现的。因此,退税贷款不属于帐户质押贷款。

  3、金钱质押。最高法院关于适用担保法若干问题的解释第85条规定,债务人将其金钱以特户特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。而《通知》规定,要确保贷款企业出口退税专用帐户的唯一性,保证退税款退入该专户,不得转移;在出口退税帐户托管贷款全部偿还之前,未经贷款行同意,不得为出口企业办理出口退税专用帐户转移手续。(1)退税款作为借款人预期可获得的资金就是“金钱”;(2)退税帐户就是以特户将金钱“特定化”;(3)贷款行对退税帐户托管,且在退税贷款全部偿还之前,未经贷款行同意,不得为出口企业办理退税专用帐户转移手续,就是“移交债权人占有”;(4)《通知》规定“贷款比例原则上最高不得超过企业应得退税款的70%”,相当于“质押率”之规定。可见,退税贷款比较符合“金钱质押担保贷款”的特征。

  (三)关于抵销担保问题。《通知》关于“出口退税专用帐户的退税款是出口企业偿还贷款的保证”的规定,极易使人理解为“出口退税专用帐户的退税款”就是“第一还款来源”,似乎使人感到这样的规定比任何形式的担保还有担保作用,以致于当我们将该贷款认定为质押担保时,也无法约定“借款人不能归还贷款时,贷款人可以以该出口退税款优先受偿”,因为只要有退税款进户,即刻就被认为是归还了贷款本息,根本就不存在第三人优先,或者说不必存在优先受偿的问题。由此看来,将退税贷款作为质押担保贷款还存在困惑。

  1、抵销担保的提出。我们不妨暂时将退税贷款的担保方式名之曰“抵销担保”,即贷款行以其抵销权作为贷款的担保。虽然听起来还不习惯,但可对该贷款的性质作出比较接近《通知》有关规定的解释。即该贷款是一种特殊类型或新型的贷款,其特殊性就在于还款方式或还款来源本身固有担保功能,从逻辑上讲在其上不可能再有其他优先权。

  2、抵销担保的依据。《商业银行法》并未限制贷款行划收借款人存款以抵销贷款的权利。《贷款通则》明确规定,贷款人有权依合同约定从借款人帐户上划收贷款本息。《合同法》在规定法定抵销的同时,还规定了约定抵销。所以,贷款行有权依照合同约定直接划收借款人的存款以抵销贷款,而且这种抵销权具有优先于借款人的其他债权人的效力。曾参加担保法司法解释工作的最高法院法官曹士兵博士认为:“所谓银行抵销权指银行因对存款人有合法债权而享有的、对存款人帐户款项的抵销权,通说认为在债务人承诺以帐户内资金担保债务的情况下,银行抵销权可以优先于债务人的其他债权人。”①

  3、抵销担保的完善。问题是当法院冻结借款人的存款或查封其存款帐户时,贷款行能否对该存款行使抵销权?目前我国的司法实践强调司法措施的强制效力,不承认在这种情况下贷款行的抵销权。但是,银行抵销权能对抗法院的扣押,这已是世界上许多国家的通例。②看来,我国银行抵销担保制度,还有待于立法机关的进一步确认和司法机关的明确解释。

  三、强化银行立法司法的若干建议

  (一)明确界定“合法权益”,依法保护银行权利。《民法通则》开宗明义就是“为保障公民、法人的合法权益”。《民事诉讼法》的任务也谈到“保护当事人的合法权益”。《合同法》第1条第一句就是“为了保护合同当事人的合法权益”。可以说我国的所有法律、法规、规章和规范性文件,都是为了保护公民和法人的合法权益。那么,什么权益才是合法权益?简而言之,是依照法规明文规定的行为所取得的权益是合法权益?还是依照没有违反法规规定的行为所取得的权益就是合法权益?笔者认为参照刑法“罪刑法定”和民法“契约自由”的原则,应当推出“违法法定”或曰“不违法即受法律保护”的原则,也即当事人的约定只要没有违法即受法律保护,由不违法行为所取得的权益即为合法权益。目前商业银行所遇到最突出、最可怕的问题,就是许多创新业务原有法规没有规定,但也未限制或禁止,银行在制定创新业务规章时,就怕法院的保全和执行措施,担心银户签约中银行的合法权益得不到法律保障。如本案中银行抵销权与法院冻结、扣划措施的冲突,就非常具有代表性。借款人在贷款行帐户的存款,往往是借款人的其他债权人通过司法措施冻结扣划的对象。如果在法院冻结、扣划借款人的帐户前未抵销贷款,银行就可能丧失抵销权,因为银行不敢以抵销权对抗法院的划拨,甚至在法院查询但尚未冻结存款时银行抵销到期贷款,也有妨碍司法之嫌。法院冻结后银行若擅自扣划被冻结存款抵销贷款,就属于违法行为。建议最高法院对此类业务中贷款行的抵销权作出明确的解释,切实保护银行的合法权益。

  (二)商业银行的政策性业务,理应受到司法特别保护。出口退税主要是通过退还出口产品的国内已纳税款来平衡国内产品的税收负担,使本国产品以不含税成本进入国际市场,与国外产品在同等条件下进行竞争,从而增强竞争能力,扩大出口创汇,支持我国外贸发展。虽然《通知》已明确指出“出口退税帐户托管贷款是商业性贷款,由商业银行自主审查、自主决定。”在目前的经济背景下,该贷款实质上是为了支持出口企业扩大出口,解决出口企业短期流动资金困难,而推出的一项政策性很强的新型贷款业务。此外,商业银行办理的中小企业贷款、助学贷款、开业贷款等业务也都具有明显的政策性。对商业银行为支持国民经济和社会发展而开办的诸如此类政策性业务,立法机关可以制定《商业银行政策性业务特别保护法》,最高法院及时作出保护性解释,地方法院应当给予特别保护。

  (三)提高金融立法档次,确保金融法规效力。根据《立法法》规定,金融基本制度应当由法律调整。但是《商业银行法》只是确立了商业银行的基本制度,大量的具体金融行为由央行的规章及其规范性文件调整。在经营活动中商业银行必须按照央行规章和文件操作,在司法实践中央行规章对法院仅有参照效力,而央行的其他规范性文件对法院审判根本就无法律约束力。这种现实做法是否科学暂且不说,可以肯定的是金融行为的含金量与金融法规的效力层次很不匹配,必须提高金融行为的立法层次,应当将商业银行的存款、贷款、结算和中间业务都纳入法律立法范围,至少也要达到国务院行政法规的立法层次。例如,现行的国务院《借款合同条例》是以《经济合同法》为依据制定的,《合同法》取代《经济合同法》后,应针对现实情况进行相应修改。同时,央行的《贷款通则》在银行信贷管理上曾起到非常重要的作用,但印其出台较早,随着银行信贷业务的发展,特别是《合同法》的实施,其内容有修改之必要,又鉴于信贷活动在国民经济中占有重要作用,有必要以更高位级的立法加以规范,建议制定《中华人民共和国信贷法》。

  (四)提高金融法制意识,加强金融创新立法。一方面各家商业银行都加快了改革步伐,积极探索业务创新活动,需要通过相应的银行立法来确认银行改革的成果,防范法律效力风险,为银行的创新业务提供法制保障。另一方面金融运行安全直接影响国家经济安全,金融司法实践中的许多问题,有待于通过银行立法加以解决,如对同一自然人同时兼任多家公司法定代表人,各公司在借款时循环担保,将所借贷款分配使用,发生纠纷后该自然人转移财产,逃避银行债务,而银行追索无据的问题,建议通过立法解释或司法解释,限制同一自然人同时兼任多个公司法定代表人逃避银行债务的问题。又如企业破产法的执行存在许多问题,为确保银行信贷资产的安全,新企业破产法应当杜绝企业借破产之名逃避银行债务,确保银行抵押权的实现,规定贷款行有权参与借款人破产财产的认定与债权债务的处置工作。再如民事诉讼法规定“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般经济纠纷案件可行,但是大额贷款行通过法院冻结了借款人巨额资金时,若借款人提供一些非资金性且变现难的实物作担保时,对资产流动性要求强的商业银行而言,适用该规定解除冻结就非常不妥。还有银行借款合同纠纷诉讼案件数量多、标的大、案情大多相对简单,在诉讼收费方面可否下调?另外,在解决纠纷的方式上,可否将金融机构之间的经济纠纷首先经过其上级主管部门的行政调解或银行业协会民间调解作为提起诉讼的必经程序,不妨参照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的立法模式,制定《中华人民共和国金融诉讼特别程序法》。

  (五)拓宽金融立法渠道,加快金融立法步伐。目前,我国的金融立法明显滞后于金融创新。可谓金融立法“供不应求”,要解决金融创新与立法不及的矛盾:第一,在根据《立法法》第9条开展金融授(受)权立法的同时,可以推出新型的“金融委托立法”,即立法机关委托金融管理部门、银行业协会或有关专家起草金融法律草案;第二,重视地方辅助立法,鼓励省市级立法机关根据地方经济发展情况,联合区域性金融监管机构,因地制宜制定地方性金融法规,同时为日后全国性金融立法奠定基础。实际上前述《办法》将退税贷款定性为质押贷款比《通知》未作规定就更为科学合理;第三,商请法院会签备案金融规章,保障金融有效运行。为解决央行金融规章效力不确定性和由此对商业银行经营行为的法律效力的不确定性影响,金融规章制定部门不妨采用商请最高法院会签后发文或联合发文,或直接请求最高法院先行司法审查,同时由最高法院将执行有关金融规章的问题通知各基层法院,以求保障金融企业经营的有效运行。可以设想如果事先将退税贷款的《通知》向最高法院沟通取得支持,就不会发生退税帐户被地方法院冻结扣划的问题,即使发生了也便于解决。

  (六)严格进行司法解释,确保银行合法权益。有些银行业务问题需要最高法院进一步作出更明确的司法解释,如保证金问题,尽管最高法院已有几个单项司法解释,直至《担保法》司法解释对金钱质押作出系统规定,但是基层法院冻结、扣划作为贷款担保保证金的情况仍然时有发生。再如《破产法(试行)》规定,债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。而最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》进行了限制:法院受理企业破产案件后,通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动,并不得扣划债务人款项抵扣债务,但经法院依法许可的除外。这种解释限制了贷款行根据破产法进行抵销的合法权利。为此,法院进行司法解释应当根据立法精神,不能限制银行依法抵销的合法权益。

注解: