摘要：优先购买权制度具有其独特的价值功能，已经被世界各国所普遍得认同和遵循，我国目前对于优先购买权制度的立法尚未系统化，只是在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等若干民事单行法中零散得做了简单的规定，在理论层面并不确定性也不完善性，导致在司法实践中难以具体操作，本文将主要基于共有人优先权制度中的按份共有人的优先购买权制度对其价值取向、性质、以及具体适用中存在的若干问题加以阐述自己的一点看法。
关键词：共有；优先购买权；不动产；承租人
一、 我国按份共有人优先购买权制度的立法概况
共有人优先购买权，指共有人有偿转让其共有份额时，或者原共有人转让已经分割的共有部分时，其他共有人或者原共有人所享有的在同等条件下优先于其他人购买转让份额的权利。常说的共有人优先权指的是按份共有人的优先购买权。仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额(应有部分)的场合,但不适用于建筑物区分所有权制度中的共有领域[1]。《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”可见， 1987年的《民法通则》与07年的《物权法》对于按份共有人优先购买权的规定基本是一致的，没有任何实质性变化，依然十分简略，例如对优先购买权行使的合理期限、同等条件的界定以及共有人内部优先权的冲突等问题都没有做出明确规定。
二、 按份共有人优先购买权的性质
以王泽鉴为代表的大多数学者认为，当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能，因此认为其为一种附条件的形成权。还有以王利明为代表的少数学者坚持，按份共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系[2]。
笔者认为，我国的按份共有人优先购买权应该是一种请求权，传统意义上的形成权只需一方意思表示即可达到法律关系变动的目的。而按份共有优先权人只有在其他共有人出卖自己的份额，并在同等条件下才享有优先购买权，其不一定导致买卖合同的形成，必须经由出卖人同意方可实现权利，法院即使支持原告胜诉，无法予以强制执行，出卖一方的共有人完全可以放弃出卖意向，导致优先权人的权利成为永远的期待性权利。因而从解释论的角度来看，目前的司法实践是无法直接形成立法论意义上优先权的法律结果的，综上，笔者认为所谓形成权意义上的按份共有人优先权只是一种立法意义上学者提倡的应然的优先权，而司法实践中的既存的实际上是一种请求权。
三、按份共有人优先购买权的实现
(一)如何确定行使时间
关于按份共有人优先购买权的行使期间法律没有明确规定，以德国为代表的大陆法系的传统民法理论认为：出卖人在于第三人签订交易合同之后，应当将此合同的交易条件告知于有资格优先购买的共有人，按照这个理论，出卖人优先购买权的行使是以交易合同签订为前提的，只有在优先购买权人没有行使优先购买权的情形下，交易合同才能生效。
笔者认为，优先购买权是同等条件下成立合同并优先实现合同债权的权利，出卖人与第三人买卖合同不成立，没有确定的合同条款，则不存在同等条件，优先购买权便没有成立基础。所以优先购买权只在出卖人与第三人成立买卖合同时才产生，只有自此时起权利人才能行使权利。因此有必要对于按份共有人优先购买权的行使规定一定的行使期间，国外立法例往往是规定一定的除斥期间（大多为两到三个月），在此期间内优先购买权不行使即告消灭，对此我国在后续司法实践中也应当规定一定的行使期限。
（二）如何解释同等条件
笔者认为，同等条件不一定就是完全相同条件。即便优先购买人在同等条件下愿意购买，也必须要与出卖人就合同的内容进一步的具体协商。这种观点也是学界共识，即相对等同说。
首先，同等条件最主要的是价格条件，优先购买权人愿意支付的价格与其他购买人开出的价格相同；其次，适当考虑其他条件。包括数量、支付方式、交易时间等合同主要条款的要求。如时间条件，出卖人对其他购买人的要求是即时付款，优先购买权人不得用一定期限内分期付款要求行使优先购买权。《德国民法典》第509条规定，“如果出卖人不准许第三人延期付款，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求延期付款。”又如，支付方式。出卖人要求其他购买人用现金付款，优先购买权人不得用转让的汇票来付款。等等。可见，其他条件不应当对出卖人有明显的不利因素，其他交易条件只要没有从根本上影响到出卖人的利益，出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人[3]。当然，在诉讼中，法官根据案情，有自由裁量的余地。
四、按份共有人优先购买权的冲突问题
根据物权法101 条的规定，共有人优先购买权行使的对象是其他按份共有人欲出让的共有财产的财产份额，因此只有在共有人出让其共有财产份额时，才存在所谓的优先购买权的问题，这是按份共有人优先购买权和其他优先购买权的主要区别。按照这一见解，如果共有人不出卖财产份额而只是出卖共有财产，应根据《物权法》第97条的规定，按照共有人约定的规则进行处分，如果没有约定，需经占份额三分之二以上的按份共有人同意之后方可出卖。无论如何，在只出卖共有财产的情况下，不存在按份共有人的优先购买权。其主要原因在于共有财产的出让在法律性质上不同于财产份额的出让，出让共有财产后，按份共有人可以就出让所得的金钱或财产，按各自份额进行分割或共有，并不会影响到按份共有人的利益。
另外，最高人民法院第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用 ,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。上述92条的规定不同于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权,而是某个或某些原共同共有人，即现在的各个单独所有权人于共同共有关系消灭后,对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用 ”的原共同共有物的优先购买权。
（一）共有份额转让时，其他按份共有人之间的优先权效力问题
在按份共有人转让其份额时,两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权，此时优先购买权如何处置？以王利明先生为代表的部分学者认为，这种情况下，可以由转让一方的共有人单方自由选择受转让人。但是这种处置方式，很难做到公平公正，没有合理的可操作性，争议较大。国外立法例和司法实践中很少有上述类似规定，大部分国家的司法实践是在尊重当事人意思自治的基础上，按照共有人份额比例为基础来分配优先购买权的[4]。《法国民法典》第815条14副条规定：如果有多个按份共有人行使优先购买权，视他们在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟出卖的财产，有相反约定的除外。实际上我国现行法已经有了类似的规定，比如我国公司法第72条第3款后段关于“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例；协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”的规定处理,即该数个共有人按各自在共有物中所占的比例取得转让的份额应有部分。这样,可维持各个共有人对共有物的比例关系不变,此种规定在形式上较为公平。在物权法后续法规制定中不妨予以借鉴。
（二）共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的竞合问题
我国《合同法》第230条和《民通意见》第118条对于承租人的优先购买权做出了相关规定。部分学者认为，承租人优先权的设立是多此一举，完全没有必要，认为“买卖不破租赁”已经足以保护承租人权益[5]。其实不然，承租人优先权的设立主旨是为稳定一种以债权为纽带所形成的有期限的物的利用关系，以达到保护承租人稳定利用租赁物的目的，其主要是用于对抗租赁关系之外的第三人的介入。而共有人优先权的设立主旨则是为了简化和稳定共有关系，防止外部介入导致共有关系复杂化，维护财产秩序，提高资源利用率，二者在设立主旨上其实是没有冲突的。也有学者认为，按份共有人的优先权跟承租人优先购买权是不可能产生冲突的，理由主要是因为按份共有人优先权的客体是份额，而承租人优先购买权的客体是标的物整体，二者在法律性质上是不同的，共有人优先权是一种基于物权上的共有关系产生的，而承租人优先权的权利基础仅仅是一纸债权合同，因此，综合考量起来应该倾向于共有人的优先购买权。
笔者认为，上述两种观点是一刀切，把问题绝对化的表现。对于共有人优先权和承租人优先权的关系，应该辩证得区分看待：
1.按份共有人优先购买权单独存在
共有人只是转让自己的部分份额，而不是共有物的整体转让，此时承租人没有优先购买权，因为根据《合同法》230条和《民通意见》118条的规定，承租人只能对共有物整体享有优先权，而且在部分份额的转让过程中并不会对承租人利益造成损害，因此没有必要赋予承租人额外的优先购买权的必要。
2.按份共有人优先购买权和承租人优先购买权同时存在
在共有物整体作价补偿分割，转归于其中某一共有人的情况下，实质上导致了共有物的整体转让，此时既符合了按份共有人优先购买权的产生要件，又满足了承租人优先购买权的要件，必然导致了两种法定优先权的竞合。
笔者认为，在此条件下，应该倾向于保护共有人优先购买权的利益，首先，即使共有物整体转移于共有人，并不会导致承租人既得利益的受损，承租人依然可以继续租赁使用，即“买卖不破租赁”规则；而如果倾向于保护承租人一方，则会导致共有人一方所有权的丧失，直接涉及到共有人的切身利益。不利于维护简单稳定的共有关系，违背了基本设立主旨。
海峡两岸医药卫生合作协议
海峡两岸关系协会 财团法人海峡交流基金会
海峡两岸医药卫生合作协议
本于维护人的健康价值，保障海峡两岸人民健康权益，促进两岸医药卫生合作与发展，海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会就两岸医药卫生合作事宜，经平等协商，达成协议如下：
第一章 总 则
一、合作领域
双方同意本着平等互惠原则，在下列领域进行交流合作：
(一)传染病防治；
(二)医药品安全管理及研发；
(三)中医药研究与交流及中药材安全管理；
(四)紧急救治；
(五)双方同意的其他领域。
二、合作方式
双方同意以下列方式进行医药卫生业务交流与合作：
(一)推动业务主管部门人员定期工作会晤、考察参访、技术交流及举办研讨会等；
(二)交换、通报、查询及公布相关业务资讯、制度规范及实际运作措施；
(三)双方同意的其他合作方式。
三、联系主体
本协议议定事项，由双方相关业务主管部门指定的联络人相互联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。
本协议其他相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系。
四、工作规划
双方同意分别设置下列工作组，负责商定具体工作规划、方案:
(一)传染病防治工作组；
(二)医药品安全管理及研发工作组；
(三)中医药研究与交流及中药材安全管理工作组；
(四)紧急救治工作组；
(五)检验检疫工作组；
(六)双方商定设置的其他工作组。
各工作组应于本协议生效后三个月内召开会议，商讨资讯交换和通报项目、内容、格式、频率及联系窗口等相关事宜。
必要时，各工作组得商定变更相关事宜，并得另设工作分组。
第二章 传染病防治
五、合作范围
双方同意就可能影响两岸人民健康之传染病的检疫与防疫、资讯交换与通报、重大传染病疫情处置、疫苗研发及其他事项，进行交流与合作。
传染病范围、类别依双方各自规定及商定办理。
六、检疫与防疫措施
双方同意依循公认检疫防疫准则所规范的核心能力，加强合作，采取必要检疫及防疫措施，避免或减少传染病传播至对方。
双方同意对在己方发现对方的疑似或确诊传染病病人，进行适当处置或协助返回原居住地治疗。
七、传染病疫情资讯交换与通报
双方同意平时应以书面方式定期互相交换传染病疫情及卫生检疫等资讯。
双方同意尽速通报可能或已构成重大突发公共卫生事件的传染病疫情，并持续沟通及通报相关资讯。如接获对方查询时，应尽速给予回应与协助。
重大疫情通报的内容，包括病例定义、实验室检验数据、疫情来源、病例数、死亡数及采取的防治措施等。必要时，双方得商定变更通报内容。
如有对方人民在发生重大疫情方受感染的资讯，该方应通报对方。
八、重大疫情处置
发生重大疫情方，应即时采取有效监测及处置措施；必要时，得请求对方积极提供协助。
发生重大疫情方，于对方请求时，应提供疫情调查情况，并积极考量协助对方实地了解疫情。
九、共同关切的传染病防治交流与合作
双方同意就共同关切的传染病防治策略、检疫标准、处置措施及其实务演练、检验技术与实验室标本以及疫苗研发等，进行交流与合作。
第三章 医药品安全管理及研发
十、合作范围
本协议所称医药品，指药品、医疗器材、保健食品(健康食品)及化妆品，不包括中药材。
双方同意就两岸医药品的非临床检测、临床试验、上市前审查、生产管理、上市后管理等制度规范，及技术标准、检验技术与其他相关事项，进行交流与合作。
十一、品质与安全管理
双方同意就下列两岸医药品事项，建立合作机制：
(一)非临床试验管理规范(GLP)、临床试验管理规范(GCP)及生产管理规范(GMP)的检查；
(二)不良反应及不良事件通报、处置与追踪；
(三)伪、劣、禁及违规医药品的稽查，并交换资讯及追溯其来源。
十二、协处机制
双方同意建立两岸重大医药品安全事件协处机制，采取下列措施妥善处理：
(一)紧急磋商，交换相关资讯；
(二)采取控制措施，防止事态蔓延；
(三)提供实地了解便利；
(四)核实发布资讯，并相互通报；
(五)提供事件原因分析，及时通报调查及处理结果；
(六)督促应负责的厂商及其负责人妥善处理纠纷，并就受损害厂商及消费者权益的保障，给予积极协助。
十三、标准规范协调
双方同意在医药品安全管理公认标准(ICH、GHTF等)的原则下，加强合作，积极推动双方技术标准及规范的协调性，以提升医药品的安全、有效性。
在上述基础上，进行医药品检验、审批(查验登记)及生产管理规范检查合作，探讨逐步采用对方执行的结果。
十四、临床试验合作
双方同意就彼此临床试验的相关制度规范、执行机构及执行团队的管理、受试者权益保障和临床试验计划及试验结果审核机制等，进行交流与合作。
在符合临床试验管理规范(GCP)标准下，以减少重复试验为目标，优先以试点及专案方式，积极推动两岸临床试验及医药品研发合作，并在此基础上，探讨逐步接受双方执行的结果。
第四章 中医药研究与交流及中药材安全管理
十五、合作范围
双方同意就中药材品质安全保障措施、中医药诊疗方法研究、中医药学术研究及其他相关事项，进行交流与合作。
十六、品质安全
双方同意进行下列合作：
(一)中药材品质安全标准及检验方法的交流合作；
(二)相互协助中药材检验证明文件查核及确认。
十七、输出检验措施
双方同意采取措施，保障输往对方的中药材符合品质安全要求：
(一)输入方应及时通知输出方最新制度规范、检验标准、检测方法及限量要求，并由输出方转知相关机构及企业，要求企业对输往对方的中药材，依输入方要求取得检验证明文件，保证品质和安全；
(二)输出方应对申报输出的中药材实施检验，并对输入方多次通报的品质安全不合格项目，根据需要实施密集输出检验。
十八、通报及协处机制
双方同意建立两岸中药材重大的安全事件、不良反应及品质安全问题通报及协处机制，并依第十二条所定措施妥善处理。
十九、中医药研究与交流
双方同意共同商定中医药研究与交流优先合作项目，建立交流平台，积极举办交流活动，促进中医药发展。
第五章 紧急救治
二十、合作范围
双方同意就两岸重大意外事件所致伤病者的紧急救治措施、资讯交换及伤病者转送等事项，进行交流与合作。
二十一、紧急救治措施
双方同意对在己方因重大意外事件所致伤病的对方人民，提供紧急救治，协助安排收治医院，并采取其他适当医疗措施。
二十二、紧急救治资讯交换
双方同意重大意外事件发生方，应尽速提供对方伤病者名册、伤病情形、收治医院和联系方式，以及其他相关资讯。
二十三、紧急伤病者转送协助
双方同意重大意外事件发生方，于对方请求时，应积极协助办理伤病者转送事宜。
第六章 附 则
二十四、保密义务
双方同意对于执行本协议相关活动所获个人资料、营业秘密及其他资讯予以保密。但依请求目的使用者，不在此限。
二十五、限制用途
双方同意仅依请求目的使用对方提供的资料。但双方另有规定者，不在此限。
二十六、文书格式
双方同意资讯交换、通报、查询及业务联系等，使用商定的文书格式。
二十七、协议履行与变更
双方应遵守协议。
本协议变更，应经双方协商同意，并以书面形式确认。
二十八、争议解决
因适用本协议所生争议，双方应尽速协商解决。除另有约定外，协商应于请求提出后十五个工作日内举行。
二十九、未尽事宜
本协议如有未尽事宜，双方得以适当方式另行商定。
三十、签署生效
本协议签署后，双方应各自完成相关程序并以书面通知对方。本协议自双方均收到对方通知后次日起生效。
本协议于十二月二十一日签署，一式四份，双方各执两份。
海峡两岸关系协会 财团法人海峡交流基金会
会长 陈云林 董事长 江丙坤
