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高等教育信息化中版权的探讨/季任天

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 05:23:47  浏览:8102   来源:法律资料网
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高等教育信息化中版权的探讨

季任天 ,于俊嶙


【摘 要】高等教育正处在信息化的进程中,高等教育信息化使高等教育进入了一个崭新的时代。在高等教育信息化中,不可避免地遇到版权问题,特别是建设数字图书馆和开展现代远程教育于版权问题息息相关。本文就以数字图书馆和现代远程教育为重点讨论高等教育信息化中有关版权问题。
【关键词】高等教育;信息化;版权


全球信息化时代和知识经济时代的到来,信息成为人类社会最重要的战略资源和生产资料(信息与物质、能源并称人类社会发展的三大资源)。信息化是当今世界经济和社会发展的大趋势,世界各国都把发展信息技术作为新世纪社会和经济发展的重大战略目标,把信息技术视为经济发展的制高点,因此纷纷加快发展本国的信息技术产业,力图使本国在世界经济竞争中保持领先地位。

1、高等教育信息化与版权的密切联系
信息技术的发展对世界各国的教育特别是高等教育提出了严峻的挑战,同时也提供了难得的机遇。这就促使世界各国教育机构或组织改变教育管理和发展战略,改变教育的方方面面,各国的教育特别是高等教育正在发生一场史无前例的革命性变革。在人口众多、师资匮乏、交通不便、教育资金短缺、大学入学率大大偏低的中国,促进信息技术在高等教育中的应用,特别是发展远程教育具有现实意义,是中国高等教育实现跨越式发展的最有效、最现实的选择。
信息技术在高等教育中的应用,就是实现高等教育信息化。高等教育信息化就是以数字化信息为基础,以计算机技术和网络系统为依托,支持高等教育教学和管理信息流,实现教育、教学、科研、管理、技术服务等信息的收集、处理、整合、存储、传输、应用,使教学资源得到充分优化利用。高等教育信息化可以实现各级高等教育管理部门的办公自动化,通过网络对教育综合信息以及学生、教工、教学改革、教育科研、基本建设、财务、招生录取、远程教育等各类信息进行高效率的收集、统计与分析,各职能部门可以根据自己特定的权限和要求随时对有关信息进行检索、修改并打印出

【收稿日期】2001-02-19
【作者简介】季任天(1972-),男,浙江台州人,讲师

相关报表。高等教育信息化系统可以使提供的信息准确充分,提高决策质量;可以缩短信息的流通时间,提高工作效率。
现代高等教育信息化的发展正呈现四大趋势:(1)高等教育资源更新化;(2)高等教育过程终身化;(3)高等教育职能社会化;(4)高等教育行业产业化。
高等教育信息化包括在校教育的信息化和远程教育的信息化。其中在校教育的信息化包括校园网络建设、数字图书馆建设、教育管理信息系统(EMIS)建设等重要环节。高等教育信息化过程的各个环节中,信息的收集和应用,或者说是高等教育信息系统的输入与输出与版权关系比较紧密。
在高等教育信息系统输入时,对于无著作权的信息不存在版权许可问题,但高等教育信息系统特别是其中的数字化图书馆需要收集处理有著作权的作品信息,这时就存在版权许可问题。
在高等教育信息系统输出时,特别是在进行远程教学时,使用其提供的信息是否属于对版权作品的合理使用情况,另外还有对高等教育信息系统内数据库的版权保护问题。

2 数字图书馆建设中版权问题
2.1 数字图书馆、数字化技术与数据库
图书馆保存和提供人类文化、科研、学术成果,在保护国家资源、民族文化方面起到不可替代的作用,而大学图书馆还对高等教育起到信息支撑基础的作用。与传统图书馆不同,数字图书馆依网络技术和数字技术而生存,并将成为网络社会的重要成员。
数字化技术是依靠计算机技术把一定形式,如文本、数值、图形(含单色的或彩色的)、图像(含静止的和活动的)和声音等信息输入计算机系统并转换为二进制数字(0和1两个数字)组成的编码即数字化作品,以对它们进行组织、加工、储存、采用数字传输技术加以传送,并可在需要时把这些数字化了的信息再还原成文本、数值。图形、图像、声音等原来信息形式的技术。
数字图书馆建设的核心是建立各种各样便于进行计算机检索的资源库即数据库。数据库指可应用的许多相关的资料的储存集合,其最大功能在于,将复杂冗长的资料依一定方法归纳、收集,使提取时能直接存取。数据库所积累的资料,其范围非常广泛,包括学术论文、文学作品、新闻报道、自然科学实验资料,经济情报资料、各种工商业活动的信息、交通运输状况、股票指数及行情、财务资料、法令判例、政府机关公文等等。
2.2 版权许可问题
数字技术给版权法带来全面而深刻的冲击。就作品复制的精确和近乎完美,作品加工的无与伦比,作品存储的惊人容量,作品传输的迅捷、廉价、方便而言,数字技术在版权法的历史上的地位与印刷技术同等重要。也就是说,与印刷技术相比,数字技术为作品复制和传播带来的进步性,如同与手工抄写相比,印刷技术带来的进步性一样深刻和明显。
数字图书馆建设中建立数据库需要的信息分为两种:(1)有著作权的著作物;(2)无著作权的资料。前者受著作权法的保护,至于后者,本身无著作权保护。所以建设数字图书馆时除了收集处理无著作权的作品、信息以及在一定范围内合理使用之外,这些数据库的建设还要对享有著作权的作品进行收集、加工与整理,作品的数字化是对作品进行的一种特殊形式的复制使用,因此也是著作权的一部分。对已发表的作品进行数字化,会涉及到署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬的权利;对于未发表的作品,除上述这些权利外还会涉及到发表权;即使对进入共有领域作品的采集也会涉及到作品的人身权。
许多国家的著作权法都对图书馆复制作了详细限制。中国著作权法规定“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要,复制本馆收藏的作品”属于合理使用,但限于为馆藏需要的少量复制,并且只允许复制本馆收藏的作品。数字图书馆要将作品数字化,显然已超出法定合理使用的范围。在现有著作权法律制度下数字图书馆的建设必须取得著作权人的许可,否则构成侵害他人作品著作权的行为;而且因为建立数据库需要的作品是极为大量的(可以形容为“海量”的),造成必须设法取得如此大量的著作权人的许可,这不但会大幅度提高数字图书馆的建设费用,而且获取“海量”的著作权许可显然是极为费时费力的,因此目前各国著作权法对图书馆使用作品的规定将使得数字图书馆的建设举步维艰,不利于图书馆在数字化环境中生存。
2.3 大量著作权许可的集中管理
数字图书馆要制作大量的数据库以提供便捷的计算机检索,不论是以光盘形式还是以在线服务形式都必须获得版权许可,而且是作品使用权的“海量许可”。
针对著作权大量的权利使用问题,解决的最佳途径是实行版权许可的集体管理。各国通过针对不同类型作品的各种著作权集体管理机构进行著作权的集中管理,例如:(1)由征收团体统一征收定额税金并分配给登记的著作权持有者;(2)通过作为非营利团体的著作权处理中心,向作品使用者和作者、出版者提供集中复制许可和使用费支付服务。(3)通过权利管理信息进行版权使用控制;(4)通过版权管理机构统一征收费用分配给所有版权持有者。
我国目前著作权集体管理制度尚不完善,在1998年2月以前,只有一家著作权集体管理机构即中国音乐著作权协会,对于文字作品、美术作品、声像作品、计算机软件作品等都没有专门的著作权集体管理机构。直至1998年2月成立的中国版权保护中心,其中有版权代理和版权集体管理、报酬收转等职责,对著作权集体管理涉及的作品形式也比较宽泛,但具体管理办法尚未完善。如何加强对著作权的集体管理对数字图书馆建设是一个关键。

3 现代远程教育中版权问题
3.1 现代远程教育
远程教育(Distance Education)也称远程学习(Distance Learning),它是相对于传统面对面的学校教育而言的。第一代远程教育是函授教育,通过印刷品的邮寄来实现的;第二代远程教育是广播电视教育,通过广播、电视录像等模拟信号的传播来实现的;第三代远程教育即现代远程教育则是利用计算机网络技术和多媒体数字技术,实时传送多媒体的音频/视频/数据等信息,进行实时可视的、交互式远程教学,是集语音、图像、数据于一体的交互式教学模式。现代远程教育突破了学习时空的局限、传统校园的围墙,革新了教学模式,有利于教育的资源共享,提高教育效率和效益。它应该实现以下几项功能:课程学习;远程考试;远程讨论与交流;教务教学管理。
3.2 现代远程教育中对作品的合理使用
现代远程教育中对作品的合理使用是主要表现在为教学而使用作品。我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》都规定为课堂教学可以少量复制包括计算机软件在内的各种作品。但是现代远程教学涉及网上传播,它在网上“虚拟课堂”中可能发生大量的复制,与目前的版权法形成了冲突。
网上远程教学将成为今后教学的主要手段之一。将现行著作权法有关课堂教学的合理使用的规定扩展到网络教学上是可行的,也是合理的。但也必须对网络教学作一定限制,限制合理使用的权利只限于网络浏览,采取技术措施防止打印和下载(这相当于校园教学中教师在黑板上的版书,学生可以观看,但无法直接、快速地复制)。而且应允许大学的数字图书馆就电子版本在网上提供浏览服务,就像目前图书馆珍藏本也可以有限制的出借一样。
现代远程教育在进行网络教学时必须注意采取有效的技术措施,如要求上课登记、设置密码等。由于技术措施的局限性,不能绝对保证提供的作品只会被具有正当学生身份进行合理使用,但只要远程教育机构已经采取了正常的技术措施,就已经尽到了防止侵犯著作权的注意义务。
3.3 现代远程教育中数据库的版权保护
数据库建设过程存在 “海量”作品收集的“海量” 著作权许可问题;而当数据库进入运行使用阶段特别是运用于远程教学时,又要加强对数据库的保护。
对数据库的保护渠道很多,国际上已有的做法有以下几种:(1)著作权法保护;(2)合同法保护;(3)反不正当竞争法保护;(4)民法保护;(5)专门法保护。
由于数据库的表现形式更像著作权法中的汇编作品,所以对数据库的保护首先考虑是否可以获得著作权法保护。按照我国著作权法实施条例第五条第十一、第十二项以及《实施著作权国际公约的规定》第八条,可以将数据库按编辑作品来看待,也就是说,数据库可以是原创的“独立作品”,也可以是编辑作品。按照作品的构成要件,数据库能否受到保护,关键是看其是否具有独创性。投资多、信息量大、利用价值高的数据库若无独创性还是不能够成为作品。
由各自本身独立且具有版权的作品集合而成的数据库,若事先取得这些作品权利人的许可,数据库的作者对该数据库的整体拥有版权,但各个组成部分的版权归属不改变。
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财政部、中国人民银行、国家税务总局关于部分企业所得税缴库问题的通知

财政部、中国人民银行、国家税务总局


财政部、中国人民银行、国家税务总局关于部分企业所得税缴库问题的通知

2003年12月15日  财预〔2003〕553号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,中国人民银行各分行、营业管理部,省会(首府)城市中心支行,深圳、大连、青岛、宁波、厦门市中心支行,新疆生产建设兵团财务局:
  根据《财政部、中国人民银行、国家税务总局关于印发〈跨地区经营、集中缴库企业所得税地区间分配办法〉的通知》(财预〔2003〕452号)的规定,部分跨地区经营、集中缴库企业(名单见附件)缴纳的企业所得税地方分享部分从2003年起作为总机构所在地地方财政收入,不再实行跨地区分享。现将有关事宜明确如下:
  一、从2004年1月1日起,上述企业按下列办法办理所得税的缴、退库手续:
  (一)企业由总机构集中缴纳的企业所得税(含所得税税款滞纳金、罚款收入、补缴以前年度的所得税,下同)以及经批准由分支机构预缴的企业所得税,由纳税地负责征管的税务机关征收后,60%作为中央财政收入,就地缴入中央国库;40%作为地方财政收入,就地缴入地方国库。因企业分支机构就地预缴所得税而影响总机构所在地的收入由中央财政通过年终结算统一处理。
  (二)企业按规定应退库的所得税(含以前年度应退未退的所得税),具体退库办法按《财政部、国家税务总局、中国人民银行关于所得税收入分享改革后有关所得税退库管理的通知》(财预〔2002〕322号)执行。
  (三)各级财政、税务、国库部门在办理各企业所得税的缴、退库手续时,预算科目按《2004年政府预算收支科目》的规定执行。
  二、为便于操作,2003年上述企业的所得税缴、退库办法暂不作调整,由此影响地方的所得税收入由中央财政通过年终结算处理。
  特此通知。
  附件:所得税不再实行跨地区分享的企业名单及适用预算科目(文件较大,建议下载到本地进行浏览)
http://www.mof.gov.cn/news/file/wg0401-caiyu03553_20050613.doc


对民事诉讼标的理论的解读

周成泓


[内容摘要]诉讼标的可以从功能和学说史两个方面进行界定,诉讼标的具有重要的理论意义,我国诉讼标的的理论研究存在缺陷,应当重新构建我国的诉讼标的理论。
[关键词]诉讼标的;概念;意义;反思;构建

诉讼标的是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一,具有极为重要的地位。德国和日本的民事诉讼法学学者曾将诉讼标的概念称为民事诉讼的“脊梁骨”,是民事诉讼学法学理论的基础,起到了贯穿及整合整个民事诉讼法学体系的作用。诉讼标的理论不是单纯的诉讼对象问题,它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连,是解决诉的制度,二重起诉的禁止,诉的合并与分割以及既判力理论等诸多问题的理论前提 。[1]
一、诉讼标的的概念及其来源
诉讼标的理论主要集中于大陆法系的德、日两国,至于法国,虽然没有像德国、日本那样持久、激烈的诉讼标的理论的争论,但是诉讼标的的概念和诉讼标的理论在法国民事诉讼中仍然具有十分重要的作用。一般认为,英美法中不存在系统的诉讼标的理论,英美是用诉讼对象(SUBJECT MATTER OF ACTION)这一术语来表达大陆法系中的“诉讼标的”概念。英美并不是经常用SUBJECT MATTER OF ACTION来表述争议的法律关系或原告向被告提出的请求,只是在揭示某一级法院的权限范围(SUBJECT MATTER JURISDICTION)时才用到它; [2]英美一般是通过具体的程序操作是诉讼对象和审理范围确定化,并在此基础商解决既判例范围问题。是大陆法系国家的法律用语,而且主要是理论研究领域的范畴。在英美法系,没有明确的诉讼标的理论,只是通过具体的程序操作使诉讼对象(subject)和审理范围确定变化,并在此基础上解决既判力范围问题。虽说诉讼标的是个十分重要的概念术语,然而大陆法系的民事诉讼法典,却没有对之进行明确定义,这就给学者们对之进行各种解释留下了广泛的空间。不过,其基本含义却是十分明确的,即主要是指原告为了启动诉讼而提出有关自己实体利益的主张 。[2]总体来看,诉讼标的概念有两个方面的来源:
(一)功能方面的来源
诉讼标的概念实际是一种被用来区别、界定纠纷,并对纠纷进行分解加工,或加以重新定义、重新结构的工具,起源于处理解决纠纷的现实需要。与一般的纠纷处理解决不同,由于诉讼的特殊性质,依据一定的框架来区别、分析对象,或对其重新加以定义和结构成为一种制度性要求,这样的形成和加工被认为必须是类型化的,具有普遍适用的性质。而划分诉讼解决具体对象之最小单位的基准或理论框架就是诉讼标的。
(二)学说史上的来源
诉讼标的概念的原型直到19世纪后半期才在德国民事诉讼法学界得以确立,而这一时期正是德国民事诉讼法学本身作为一套独立的学说体系得以确立的阶段。在民事诉讼法学科形成的过程中,作为结构民事诉讼法学理论之基石并起到了贯穿及统合整个体系作用的,就是“诉讼标的”概念。
二、诉讼标的理论在民事诉讼中的意义
日本学者井上治典曾经说过:“诉讼标的概念,对研究民事诉讼法学的学者来讲,就像一座必须经过的桥。” [3]由此可见其在民事诉讼中的意义。笔者以为,诉讼标的理论涉及到了以下重要的理论和实践问题。
(一)诉讼标的是民事诉讼的构成要素,是当事人请求法院审理裁判的对象。民事纠纷进入纠纷程序时,必须要求根据一定的框架来分别对象,或重新将其定义和结构成一种制度性要求,且这种形成和加工被认为是定型化的,具有普遍的性质。划分这种制度要求的最小的单位基准就是诉讼标的,它是民事诉讼的客观要素,是当事人法院和其他诉讼参与人进行诉讼活动的核心。当事人争诉的标的、辩论的实质内容,要求法院裁判的对象就是诉讼标的,法院的调查、审理和裁判的内容也是围绕着诉讼标的来展开的,其他诉讼参与人的诉讼活动也与诉讼标的紧密相连 。[4]
(二)诉讼标的是判定当事人的起诉是否属于重诉的主要根据
无论是大陆法系还是英美法系,三大诉讼都是排斥重诉的,也即原告或上诉人不得就同一事件对同一被告以同一理由两次起诉,否则法院就会以后诉不合法裁定不予受理或者驳回起诉。判定前后诉是否同一,关键是看诉讼标的是否相同。诉讼标的不同,肯定不属于重诉,而诉讼标的是否相同,与诉讼标的理论密切相关。如果对诉讼标的作概略的区分,则形成单一的诉讼标的,此时对同一诉讼标的在形成个别的诉讼请求时,就会涉及到重复起诉的问题。而如果对诉讼标的作细化分析、定义,则形成个别诉讼标的,此时禁止重诉原则就很难得以适用。
(三)诉讼标的是解决诉讼标的合并、分离、变更和追加的关键
当诉讼标的是复数时,法院将其一并审理,就叫做诉的合并。在同一诉讼中当作为审理客体的诉讼标的发生变化时,就发生诉的变更。诉的分离是将一个诉分开为几个诉进行审理,诉的追加是指当事人在起诉的标的之外提出一个或一个以上新的诉。
三、对我国大陆民事诉讼标的理论的反思
(一)从我国民诉理论体系来看,诉讼标的理论的价值似乎只在于说明诉的要素,至于如何用诉讼标的理论来解释诉的合并、变更和追加,如何解释“一事不再理”原则,如何解决当事人适格问题,如何界定法院审理裁判的对象和范围等问题,并没有引起学者们的足够重视,以至于在这些问题上仍旧停留根据民事诉讼法法条进行阐释的注释水平[5]。 正是如此,所以我们可以说,至目前为此,我国的民事诉讼标的理论仍是粗糙的、肤浅的,已有的一些研究基本停留在介绍国外的相关理论成果,然后简单地抛出“适合我国国情的理论体系”,不仅本身未形成完整的理论板块,而且也无法与民事诉讼理论中的其他“板块”进行整合,更无法用来指导司法实践。在我国当前的民事诉讼体制下,当需要判断一个案件是否属于重诉,当事人是否合格,如何处理诉的合并、分离、变更和放弃等问题时,当需要确定审理裁判的对象和范围的时候,法官完全可以不理会已方的极为粗糙的几个民事诉讼法法律条文,而径直凭着自己的感觉作出自认为八九不离十的决断。
(二)任何一种理论都有其生长的土壤,我国学者要构建自己的民事诉讼标的理论,也必须认真考虑我国的具体国情,包括社会现实和理论现实。社会现实包括当前世界范围内的发展趋势、潮流和时代主题,我国现阶段政治、经济、社会、文化等方面的一些情况,如建立政治文明对我国整个法律体系的影响,等等。理论现实,既要关注法学理论的现实,也要关注法学以外学科,如哲学、经济学等学科的理论现实,因为所有的学科都是相通的,都是对人类生活的阐释,只是其侧重点不同而已。就作为民事诉讼的理论基础来讲,我们在构建诉讼标的理论时应当考虑到我国现行民事诉讼法的指导思想、民事诉讼法的基本任务、民事诉讼法的适用范围等。要立基于上述现实,在弄懂外国诉讼标的理论后有选择地进行移植。
此外,我国的民事司法实践也要为创建科学的民事诉讼标的理论作出贡献,要强化“程序公正”意识,彻底改变法院“重实体、轻程序”的观念和做法,逐步实行规范化、精密化司法。
四、对构建我国民事诉讼标的理论的一些设想
在构建我国民诉标的理论时,必须考虑我国的现实国情,如当事人的法律意识和法官的素质并且要注意同民事诉讼理论体系其他板块的协调性。笔者对构建我国民事诉讼标的理论体系的设想如下。
(一)诉讼标的理论研究方法
黑格尔曾经说过:“要理解一个伟大的意义,本身需要有宽广的视野。”要理解民事诉讼的伟大意义,当然也需要宽广的视野。就我国民事诉讼法学界以往的研究来说,存在着视野狭小、思维单一的弊端,往往只是局限于民事诉讼这一个范围,与民事司法实践结合不够,也没有从保障人权这个变化的视野来进行研究。除了要注意程序法和实体法相结合外,笔者以为,还应当重视以下方法。
1.当事人程序基本权保障角度
二战以后,有关宪法和民事诉讼程序关系的学术讨论开始成为民事诉讼法学界的世界级课题,正确理解宪法和民诉法的关系,对于维护合理和公正的法律程序以及丰富人们的法律生活将起到极其重要的现实意义和深远的历史意义[6]。 从现代国家的公共职能立场出发,审判权的意义主要在于保障当事人的诉权和程序基本权,我们在对诉讼标的进行研究时,也必须将保障当事人的程序基本权问题作为根本出发点,无论是在理论的构造还是在司法实践中对具体问题的处理都是如此。
2.理论和实践相结合
长期以来,我国的法学研究脱离了司法实践,脱离了我国的政治、经济、文化、民族传统和法律意识等国情去抽象地研究理论问题。其结果就是要么无法深入,形成体系,要不就是“食洋不化”, 照抄照搬国外的理论。 诉讼标的理论的研究也是如此。
3.抽象与具体相结合
构建一个宏大精致的理论是每一位学者的梦想,然而这是一件十分困难的事情,对民事诉讼法学这样的传统学科来说尤其如此。因此,笔者以为,除了要从我国的具体国情出发对外国相关理论进行借鉴以外,还必须结合司法实践就相关问题进行具体深入的研究。民事诉讼法学发展到今天,要进行“大破大立”已是十分艰难,因此,研究的方向应是紧密结合实践,对实践中新出现的问题作出理论说明。
4.要注意整个民事诉讼理论体系的整合性
一些学者在进行研究时,往往只是局限于某个领域,这在实体法领域有时还勉强行得通,但在诉讼法领域肯定是不行的。诉讼法理论体系中的任何一个“板块”都直接牵连到其他“板块”,要将其中一个抽出来进行单独研究是不可能的。因此,在进行诉讼标的理论研究工作时,我们务必要将之同诉权理论、当事人理论、以及既判力理论等紧密联系起来。否则,构建出来的诉讼标的理论单独看上去似乎很美,但却同整个民诉理论体系相抵触。
(二)各种类诉诉讼标的识别
1.对于给付之诉和确认之诉采用旧实体法说,以实体法律关系和实体法上的权利的主张来定义和识别诉讼标的。其理由如下:
第一、采用旧实体法说便于法院裁判。按照这种学说,法院只需就当事人提出的实体法律关系或者实体权利主张进行审理裁判,其审理范围非常明确,诉讼程序的进行也因而较为流畅,这对我国法官素质不高的国情尤其适合。
第二、便于当事人攻击防御。当事人的攻击防御应当集中于原告所主张的权利或者法律关系,要做到目标集中,这在我国公民法律水平不高、诉讼技能欠缺的情况下,可以避免诸多法律概念和理论的困扰,也可以避免因法律知识的欠缺而导致败诉。
第三、既判力的客观范围明确。按照此说,法院的裁判是以原告主张的具体的权利或者法律关系为对象的,其裁判的既判力自然也仅仅及于该项已经过审理裁判的权利或者法律关系。
2.对于给付之诉、确认之诉和变更之诉应分别界定其诉讼标的的识别标准。此外,因为诉讼功能不同,第一审、第二审和再审程序的诉讼标的也应分别定义和识别,“诉讼标的统一概念否认说”值得借鉴。
3.对于变更之诉和消极的给付之诉,以诉的声明及其形成原因作为识别标准。
因为这两种诉属于诉讼上的形成权和司法消极地权利确认,具有“对世权”的性质,诉的提起者即使对该诉讼不具有现实的利益,但只要有间接的利益,就应当赋予其诉权。所以,这类诉讼即使无实体法依据,也必须给予司法保护,其诉讼标的应当由诉的声明和事实理由共同确定。
4.规定在某些情况下采新实体法说
新实体法说在我国的司法实践中,曾经发挥过积极作用——尽管并非法官们有意采用,如追加某些类似的必要共同诉讼人,更换非正当事人等做法,虽然其中职权主义色彩较浓,但确实有着良好的法律效果和社会效果。笔者以为,这些做法有必要继续坚持,有必要通过民事诉讼立法把过去职权主义制度下表现为新诉讼标的理论的某些做法肯定下来,还应当在某些情况通过判决效力的扩张来解决这一学说带来的诉讼不经济问题。应当鼓励反诉的提起。同时,应当根据新诉讼标的理论改革我国的代表人诉讼制度,而不是搞各个击破,以社会安定为由防止和阻拦公民提起集团诉讼。

注释: