日照市政府非税收入管理暂行办法
山东省日照市人民政府
日照市政府非税收入管理暂行办法
政府令30号
《日照市政府非税收入管理暂行办法》已经2006年4月12日市政府第30次常务会议研究通过，现予发布，自2006年6月1日起施行。
代市长
二OO六年四月二十八日
日照市政府非税收入管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为切实加强政府非税收入管理，建立规范的收缴制度，保护缴费人的合法权益，增强政府宏观调控能力，促进廉政建设，根据有关法律、法规，结合本市政府非税收入管理实际，制定本办法。
第二条 市级政府非税收入的收缴、管理、使用和监督适用本办法。
第三条 本办法所称政府非税收入，是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织依据有关法律、法规，利用政府权力、信誉、国有资源（资产）或提供特定服务收取的税收以外的财政资金，包括：
（一）政府性基金收入；
（二）专项收入；
（三）彩票公益金收入；
（四）行政事业性收费收入；
（五）罚没收入；
（六）国有资本经营收入；
（七）国有资源（资产）有偿使用收入；
（八）其他政府非税收入。
第四条 政府非税收入实行“项目分类管理、票款收缴分离、收入支出脱钩、综合财政预算、国库集中收付”制度。
第五条 财政部门是政府非税收入的主管机关，负责编制政府非税收入年度预算，统一管理政府非税收入资金，其政府非税收入管理机构具体负责政府非税收入收缴、监督等工作。
物价、审计、监察、人民银行等部门按照各自的职责分工，负责政府非税收入的相关监督管理工作。
第六条 各有关部门应当严格组织实施有关法律、法规确定的政府非税收入管理的具体规定，大力推进政府非税收入管理信息化建设，提高政府非税收入管理效率。
第二章 分类管理
第七条 政府非税收入应当依法设立、依法征缴、分类管理。
严禁越权审批行政事业性收费、政府性基金项目。严禁擅自扩大征收范围和提高征收标准。
第八条 政府性基金收入是指政府及其所属部门根据法律、法规和中共中央、国务院有关文件规定,为支持某项公共事业发展,向公民、法人和其他组织无偿征收的具有专项用途的财政资金，包括国有土地使用权有偿使用收入、新增建设用地有偿使用费、残疾人就业保障金及城镇公用事业附加等收入。
第九条 专项收入，包括排污费、水资源费、教育费附加、矿产资源补偿费、探矿权和采矿权使用费及价款收入、公路（水路）运输管理费等收入。
第十条 彩票公益金收入是指国家为支持社会公益事业发展,通过发行彩票筹集的专项财政资金，包括福利彩票公益金收入和体育彩票公益金收入。
彩票公益金按规定比例分享，专项使用。
第十一条 行政事业性收费是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织根据法律、法规等有关规定，依照规定程序批准，在向公民、法人提供特定服务的过程中，按照成本补偿和非盈利原则向特定服务对象收取的费用。
第十二条 罚没收入是指司法机关、行政执法机关和经济管理部门对公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为依法给予罚款、没收违法所得和没收非法财物等行政处罚所取得的资金和财物变价款。
第十三条 国有资本经营收入，包括企业上缴的国有资本分享的税后利润,国有股红利、股息,企业国有产权（股权）出售、拍卖、转让收入以及经营性国有资产的出租收入等。
第十四条 国有资源（资产）有偿使用收入，包括海域使用金收入、利息收入、非经营性国有资产出租收入、出租车经营权有偿出让和转让收入、利用政府投资建设的城市道路和公共场地设置停车泊位取得的收入，以及利用城市基础设施使用权、冠名权、广告权和特许经营权等取得的收入。
国有资源（资产）的有偿使用，应当按照规定实行招标、拍卖和挂牌制度。
第十五条 其他政府非税收入，包括捐赠收入、主管部门集中收入及其他收入。
捐赠收入，是指以国家机关、实行公务员管理的事业单位以及代行政府职能的社会团体名义接受的非定向捐赠货币收入。不包括定向捐赠货币收入和实物捐赠收入。
以政府名义接受的捐赠收入，应当坚持自愿原则。
第三章 收缴管理
第十六条 法律、法规已确定征收或收取部门（以下简称执收单位）的政府非税收入项目，由法定执收单位征收或收取；法律、法规未确定执收单位的政府非税收入项目，由政府非税收入管理机构直接征收或收取；尚不具备直接征收或收取条件的，可以依法委托有关部门、单位征收或收取。
法定执收单位根据规定委托其他单位征收或收取的，应当将委托协议报送财政部门备案，并对受委托单位的征收或收取行为实施监督管理，承担该征收或收取行为的法律责任；受委托单位可在委托范围内，以委托单位的名义征收或收取政府非税收入。委托代收手续费按有关规定执行。
政府非税收入项目，应当纳入行政服务中心大厅集中办理，但集中办理无法实现的除外。
第十七条 财政部门应当会同物价部门定期编制并公布《行政事业性收费目录》，将收费项目的名称、依据、范围、对象、标准、期限、执收编码等向社会公开。
委托其他单位收取政府非税收入的，应当将受委托单位和委托内容向社会公布。
第十八条 政府非税收入实行收缴分离制度，罚没收入实行“罚缴分离”，其他政府非税收入实行“票款分离”。
执收单位在征收政府非税收入时，只开具缴款通知书或者罚款通知书，由缴款义务人在规定的期限内直接到银行代收网点将资金缴入国库或财政专户。
因地域条件所限，银行代收网点覆盖不到或收费零散等原因，暂不具备条件或难以实行收缴分离的政府非税收入，经财政部门批准，可以直接收取现款，但应当在收款之日起三日内将所收款项汇总缴入国库或财政专户。未经财政部门批准，执收单位不得当场收取政府非税收入现款；法律另有规定的除外。
第十九条 缴款义务人应当按照执收单位规定的时间、数额、缴款地点，将款项上缴国库或财政专户，不得逃避缴纳义务。
第二十条 执收单位应当按规定及时足额征收政府非税收入，不得擅自缓征、减征、免征；缴款义务人确因特殊情况需要缓缴、减缴、免缴的，应当按照法定减免程序办理。
凡法律、法规没有对减、免、缓作出具体规定的，缴款义务人提出书面申请，执收单位签署意见，经财政部门审核报市政府审批后批复。
第二十一条 对已上缴的误征、多征政府非税收入，缴款义务人可以向执收单位提出退还申请，由执收单位签署意见，经财政部门审核后退付。
第二十二条 涉及上下级分成的政府非税收入，由执收单位全额上缴市财政专户，经财政部门审核无误后，再根据上级规定的分成比例通过政府非税收入管理系统上划到上级财政专户或拨入下级财政专户。执收单位不得以任何形式将政府非税收入资金直接上缴到上级执收单位或者拨付下级执收单位。
第二十三条 政府非税收入中需按有关规定依法纳税的，应当按照税务部门的规定使用税务发票，并将缴纳税款后的政府非税收入全额上缴国库或财政专户。
第二十四条 财政部门在代收银行开设政府非税收入汇缴财政专户，用于归集、记录、结算政府非税收入款项。
政府非税收入管理机构根据收入收缴和票据结报情况，对已缴入财政专户的政府非税收入实行定期清算，并对相关信息进行分析报告。
其他任何执收单位不得擅自开设政府非税收入过渡账户。
第二十五条 财政部门会同人民银行确定政府非税收入的代收银行，并及时向社会公布。凡有收付款项业务的商业银行，均可作为政府非税收入的代收银行。
第二十六条 各代收银行应当每日将代收的政府非税收入及时汇缴国库或财政专户，不得拖延、滞压和截留。
第二十七条 执收单位应当履行下列职责：
（一）向社会公布由本单位负责征收或收取的政府非税收入项目及其依据、范围、标准、时间和程序；
（二）在规定时间内向财政部门编报本单位政府非税收入年度计划草案；
（三）依照法律、法规向缴款义务人足额征缴政府非税收入款项，负责对符合减免条件的缴款义务人申请的申报；
（四）定期向财政部门报告本单位政府非税收入收缴情况和票据使用情况。
第四章 票据管理
第二十八条 财政票据分为政府非税收入票据、罚没票据和行政事业单位资金（内部）往来结算收据。
行政事业单位资金（内部）往来结算收据是行政事业单位在进行往来资金结算时，收款单位向对方开具的收款凭证，仅作为收款单位向出款单位或个人出具的收到款项证明，不得作为报销凭证，也不得用于收取行政事业性收费、政府性基金等政府非税收入项目。
第二十九条 财政收费票据是执收单位用于征收政府非税收入的凭证，由财政部门统一印制。政府非税收入管理机构具体负责财政票据的保管、发放、核销、检查等日常管理工作。
第三十条 执收单位在收缴政府非税收入时，应当向缴款义务人出具由财政部门统一印制的政府非税收入（罚没）票据；不出具财政部门统一印制的政府非税收入（罚没）票据的，缴款义务人有权拒绝缴款。
第三十一条 财政票据实行“凭证领购、分次限量、票款一致、验旧领新”制度。
执收单位按照收入级次或财务隶属关系向财政部门提出申请，并提交有关政府非税收入文件及《收费许可证》或《罚（没）款许可证》，经财政部门审核后，核发《票据准购证》。领购票据时，凭《票据准购证》和上次领购财政票据存根及使用情况，经审验无误且收缴一致后，限量领购。
《收费许可证》和《票据准购证》实行年审制度。
第三十二条 执收单位应当建立健全财政票据登记、领用、保管、缴销、审核等内部管理制度，并设立财政票据管理台帐，指定专人负责。
不慎遗失政府非税收入票据的，应当及时报告财政部门，并公告作废。
第三十三条 财政票据使用过程中禁止下列行为：
（一）转让、出借、代开财政票据；
（二）私自印制、发放、出售、伪造、销毁财政票据；
（三）使用非法票据或者不按照规定开具财政票据；
（四）用行政事业单位资金（内部）往来结算收据对外收费；
（五）各类财政票据之间相互串用 。
第五章 使用管理
第三十四条 政府非税收入纳入部门预算，实行收支两条线管理，除有规定专项用途或需补偿征收成本支出外，政府非税收入不得与执收单位支出挂钩。
第三十五条 政府非税收入使用按照资金性质实行分类管理。各种具有专项用途的政府性基金，实行基金预算管理，专款专用，结余可结转下年度使用。行政事业性收费等用于执收单位基本支出和项目支出的收入，通过部门预算安排，逐步实行收支脱钩管理。政府公共资源有偿使用等所取得的收入，除安排相应的补偿性征收成本和手续费支出外，其余由政府统筹安排使用。
第三十六条 财政部门应当按照建立公共财政基本框架的要求，编制综合财政预算，把政府非税收入形成的可用财力一并纳入部门预算编制范围，统筹安排财政支出。
第三十七条 政府非税收入支出资金的拨付按国库集中支付制度规定的程序办理。
第三十八条 财政部门应当加强对政府非税收入等财政专项资金使用情况的考核监督，切实提高资金使用效益。
第三十九条 财政部门应当建立政府非税收入管理的绩效考核办法，完善激励机制，对政府非税收入管理工作中做出突出贡献或举报违法问题有功的单位和个人给予表彰、奖励。政府非税收入的管理经费，纳入财政预算，统一安排。
第六章 监督管理
第四十条 财政部门应当加强对政府非税收入的日常监督管理，开展不定期政府非税收入稽查和年审工作，依法查处政府非税收入管理中的违法行为。
执收单位应当如实提供账证、报表、政府非税收入票据及相关业务工作等资料，如实反映有关情况，自觉接受财政、物价和审计部门的监督检查。
第四十一条 任何单位和个人都有权举报政府非税收入管理中的违法行为，财政、审计、监察、物价等有关部门应当按照各自的工作职责，查明事实，依法作出处理，并为举报人保密。
第四十二条 对政府非税收入征缴和执收单位不履行职责，应收不收、应罚不罚、应缴不缴的有关单位和责任人员，依法严肃查处。
第七章 法律责任
第四十三条 违反本办法规定的，分别依照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）和《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院令第281号）等有关法律、法规予以处罚。
第四十四条 政府非税收入管理部门及其工作人员在政府非税收入管理过程中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条 代收银行违反本办法规定借故占用财政资金或发生无故拒收、压票行为，不及时汇划资金的，一经查实，按有关规定予以处理。
第四十六条 被处罚的单位和个人对财政部门或其他有关部门下达的处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第八章 附 则
第四十七条 市财政部门应当依据本办法制定具体实施细则。
第四十八条 本办法于2006年6月1日起施行，1996年6月18日市政府发布的《日照市预算外资金管理办法》（日政发〔1996〕82号）同时废止。
民事举证责任分配的现代阐释
-----法官在民事举证责任分配上的个案自由裁量
西北政法学院副教授 董少谋
［内容提要］
我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。然而罗森贝格的理论是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案中依自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。
按照我国著名民法学专家梁慧星先生的观点，作为近代定型化欧洲民法典范的1900年实施的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性 和互换性 两个基本判断而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种公平正义的理念所制定的法律则出于法的安定性价值取向的考虑，要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样，法官裁判合同案件也必须按照合同的约定，必须严格依据合同条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等，均不予考虑。例如，当企业发生事故，工人遭受损害时必须证明企业具有过错，才能获得赔偿。如果不能证明企业有过错，便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。过错责任体现的社会公平正义理念，仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理念，立法者在制订法律的价值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判时“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件，应当适用同一法律规范，得出同样的判决结果” 。为此，当年的立法者不信任法院，基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果，也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制” 的信仰，没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地：法官的权力尽可能地受到限制。因此，举证责任的分配取决于实体法律的直接规定（其中，主要是由实体法规定的，少数情况下程序法上也有一些规定），它不属于法官自由裁量的范畴。罗森贝格举证责任上的法律要件分类说正是建立在近代民法形式公平正义的理念和法的安定性的价值取向上的，是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则” 。
法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。” 近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了21世纪，由于经济全球化的影响，跨国大公司、大企业的侵入，出现了严重的贫富两极分化和企业主与劳动者的对立，加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化，最终使得劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，也不再互换位置。而作为民法基石的平等性和互换性已经丧失，这样就使得学者、立法者、法官正视当事人之间经济地位不平等的现实，在价值取向上由注重“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果”的社会安定性而转向寻求个案的妥当性，也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的结果不可能都合情合理” ，而抛弃形式公平正义的理念转而追求实现实质公平正义。
诚实信用原则的功能按照日本学者菅野耕毅的观点概括为四项：其一，法具体化的功能；其二，正义衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法创造的功能 。从后三项的功能看明显在于实现实质公平正义。该原则作为民法上的基本原则在我国民法通则上已经被规定，合同法上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项能功，特别是法的修正和创造功能，在《（合同法）建议草案》第6条第2款中曾提出建议：“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可以直接适用诚实信用原则”。同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了《建议草案》第6条第3款：“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准” ，由于人们担心诚实信用原则的滥用，损害法律的安定性，最终被删除 。而“随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化，该原则在我国民事诉讼理论、立法、实践等方面承认却是学界的共识” 。就诚实信用原则适用而言，在民事审判过程中，为了克服立法缺陷、补充法律漏洞 ，法官根据现代民法追求实质公平、正义的理念要求对于实定法中明文分配了的举证责任，有权酌情修正和变更具体法律规定。
由于我国是成文法传统的国家，法官对待法律问题的基本态度是如何正确理解和适用法律。因此，在确定举证责任分配的规则上，从最高人民法院起草《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明看，“借鉴了其他国家的有益经验”分配举证责任，这样举证责任分配的顺序分为三个层次 ：
首先，如何正确把握成文法关于举证责任分配的规定，即按照罗森贝格的法律要件分类说作为举证责任分配标准；
其次，在法律没有具体规定的情况下，根据最高人民法院司法解释确定举证责任承担；
最后，当法律即没有具体规定，最高人民法院也无司法解释确定举证责任承担，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
从实定法的层面考察，就会发现我国《合同法》第224条第二款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”存在违反现代民法追求实质公平、正义理念的问题。该规则适用于任何类型的擅自转租案件。从法律的规定看，“未经出租人同意转租的，出租人有权解除合同”，如从法的安定性考虑，当法院查明擅自转租的事实，就可判决解除合同。如果进一步查明转租的实际情形不是收取高额租金牟利，而是转租给因灾难流离失所、无家可归的远亲，那么，这种情形尽管也是转租，但由于符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。而出租人的请求解除权有违实质公平正义，法官以出租人行使合同解除权已构成“权利滥用”为由而判决驳回出租人的诉讼请求。这类判决显然不符合法的安定性的价值取向，但是它维护了承租人的利益，获得了社会妥当性。更为重要的意义在于在法律有明确规定的情况下，法官通过解释以至变更了现有的法律规定法律来适应社会和价值观的变化。客观地讲，这样的变更更符合现代民法的价值取向。因此，对于每个具体案件，法官要考虑其特殊性，使其都应当得到合情、合理的判决结果。
从程序法层面上再考察，我们会发现在举证责任分配上许多有违现代民法追求实质公平、正义理念的情况：
近几年来，患者因输血感染丙肝和艾滋病而要求医疗机构和采取机构赔偿损失的纠纷时常发生。这类纠纷因患者与医疗机构之间存在着医疗服务合同之债与侵害身体健康权之债的竞合现象而根据《合同法》122条的规定，患者享有赔偿请求权的选择权。但是，这类案件往往涉及到供血的血站，而患者与血站之间又无合同关系，因而患者在将医疗机构和血站作为共同被告时只能以侵权为由起诉。对于这类案件责任的构成上，因果关系是难点。按照侵权责任，无论是过错责任，还是无过错责任和公平责任，行为与损害之间的因果关系始终是归责的必要前提和基础。尽管《证据规定》中将“不存在因果关系”这一要件事实的举证责任分配给医疗机构，但是，目前对诸如丙肝、艾滋病等流行病学的调查和研究并不清楚，也就是说作为专家都无法肯定是如何传播的情况下，医疗机构更容易证明不存在必然因果关系，而患者只能证明损害与被告人的输血行为有关 ，而无法确定被告人的输血行为与患丙肝、艾滋病结果之间是否存在必要因果关系。如果固守传统的必要因果关系说，医疗机构更容易证明不存在必要因果关系，只能驳回患者的诉讼请求。这样的分配结果一从形式上看是符合我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。但将会使许多受害人得不到法律保护，有悖现代民法追求实质公平正义的理念和保护弱者的价值取向。如果采纳相当因果关系说 ，让医疗机构证明不存在因果关系的可能性，不仅实际上减轻了受害人对因果关系的举证责任，而且更符合法律追求的维护社会公平正义的理念。
银行与储户之间的假币纠纷是最典型的一类：《光明日报》曾报道 ：2001年2月14日，北京储户魏莉到建设银行海淀支行甘家口分理处支取人民市5.49万元，其中包括1万元的现金5捆和4900元的散币，银行工作人员在付款时对5捆整币未查验，魏莉领款后对5捆整币也未当场查验，随后魏到约50米外的工行海淀支行甘家口储蓄所存款。经工行查验，捆币中有两张百元假币，遂当场没收。20分钟后魏莉返回建行要求其承认是该行支付的假币，遭到拒绝。魏莉将建行起诉到海淀区法院，2001年7月20日海淀法院的判决书中指出：“在庭审中，魏莉未向本院提供200元假币系从建行海淀支行支取之证据”，故认为：魏莉自已当场不点验钞票，也未对建行不当场查验提出异议，“应视为对建行支付的钱款数额及货币真伪表示认可”，同时进而认为“当魏莉领取钱款离开柜台后，建行海淀支行的支付程序即告终结，魏莉所持钱款已完全脱离建行海淀支行工作人员的有效视线，此后的风险责任应完全由乳魏莉自行承担”。该判决从程序角度看，符合“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，不折不扣地维护了法律的“形式”公平、正义精神。而真正的公平正义应当是程序与实体的辩证统一，当两种公平正义不可兼得的时候，要从法的价值取向上考量，特别是从现代民法的理念和价值取向上考量。类似魏莉的案件还有《南方周末》报道 的南宁卷烟厂退休总工蔡葵取款离开建设银行后发现有假币。《生活时报》报道的北京某银行连续发生储户投诉取出假币的事件。对于此类储户与银行之间取款中发生的假币纠纷，按照银行内部所谓“钱款当面点清，离柜概不负责”的“行规”，储户通过法律手段解决纠纷的可能性非常小。储户即使起诉，往往以“储户未向本院提供xx元假币系从银行支取……之证据”而驳回诉讼请求。银行现行的操作规程是，银行收款时对每一张现金都要不止一次地放入验钞机中清点确认，把收到假币的可能性降到了最低；而银行给储户取款时，整捆的现金却不需要经过清点，更不存在确认其中有无假币，对于散币仅有清点而无确认真伪。这样，就把点钞和辨别真伪的责任转移给了储户。而对于储户而言，即便有银行提供的简单的验币设备（有些银行连这最简单的设施也没有配备），站在狭窄的柜台前，面对后面排着长队的人群，尤其是在取大量现金时，出于安全考虑，基本做不到对整捆的钞票进行清点，更不存在逐张辨验真伪。这样，储户的自身权益就难以有效维护。那么，对于此类案件，如果按照《证据规定》第2条举证责任的分配规则和第7条举证责任顺序的规定，作为弱者的储户只能承担败诉的结果。这显然有违现代民法追求的价值取向。因此，应允许法官对实定法预先分配了的举证责任进行修正和变更，而由银行证明其给储户取款时像存款那样当面用验钞机逐张清点确认没有发展假币的事实。
另外，发生在上海的“黄水晶球案” ：1999年1月23日上午10点，一顾客顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。当时顾某要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”于是顾某以2944元将该球买下，售货小姐将发票、信誉卡交给顾某。信誉卡上写明：“假一赔百”。随后顾某立即打车前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克、直径58.6mm，方解石”。据此，当时下午13点，顾某要求商家按信誉卡“假一赔百”进行赔偿，但与商家交涉未果。同年4月27日顾某一纸诉状将上海工艺美术商厦告到法院。在该案中，如果原告不能证明“此球乃彼球”时，那么，原告的诉讼请求就不能成立。相反，被告不能证明“此球非彼球”时，被告也面临着败诉的危险。在该案中，对于原告来讲，有商店的购物小票就可以了，按照消费者的购物习惯，保留小票通常是消费者向商家更换或退货的依据，一般并不需要证明“此物乃彼物”的问题。对被告来讲“此球非彼球”的问题是其提出来的，被告需要掌握见证原告掉包的证人证言。然而如果原告如实施调包行为，则其行为必然是相当隐蔽的。因而要证明“此球非彼球”是非常困难的。我们来看看上海的两级法院在举证责任上是如何来分配的：一审法院在判决书中指出：根据法律规定“谁主张谁举证”的原则，顾某必须拿出证据来证明“此球系彼球”。由于顾某没能拿出令人信服的举证，判决顾某败诉。顾某不服，上诉至上海市第二中级人民法院。二中院仍认为顾某拿不出令人信服的证据证明“此球就是彼球”，二审法院宣布维持原判。应当说，这种分配形式上讲是公平的、正义的，也是符合大陆法系举证责任分配的一般原则和我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。
发生在济南某商厦的“假黑木耳案”原告人无法证明送检的产品确系在该商厦所买而败诉、发生在北京的“笔记本电脑”的核心配置与说明书不一致案件，由于该笔记本电脑底部没有易碎条，因原告人王炜瀚无法证明机壳没有打开过而败诉。
这类案件中的消费者都因依照“谁主张谁举证”的分配规则而无法证明自已调过包最终判决败诉。
自20世纪以来大陆法系受自由法学、法社会学关于主张法官造法、发现“活的法律”等理论的影响，并且按照美国学者施莱辛格的看法大陆法系国家的法官“由于具有公务员的性质和特点，上下级法院的法官之间有一定的等级性，下级法院的法官不想因抗拒上级法院的判决意见而影响自己的晋升，加上遵循先例既省事又保险” 。因而，法官实际上己放弃了传统的“审判不依照判例，而依照法律”的原则。总体上说，“大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向” 。由于立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而法律对过去而言，它是合乎理性的、现实的，但同时由于法律始终要面向未来发生效力，规范未来的行为，因而不可避免的就未来而言它又是必定要发展、变化的，“欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能” 。而对于一个有良知的法官而言，正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，此际应“做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况”。也就是说，“法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想（漏洞补充），做立法者之所做（司法立法）” 。“立法者此时想做的事或想到的情况是什么呢？简单地说，无非是按照民事实体法的价值目标（即公平正义观念）在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度言，就是确立与指引性规范相配套的“准据法”。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范” 。而这种趋向已对大陆法的侵权法的发展产生了十分重要的影响：
在德国，法官在危险责任的要件事实举证责任分配方面创造了“社会安定义务的违反等同于过失”的规则，减轻了受害人对加害人过失这一要件事实的举证责任。而德国最高法院1968年作出了一项在西方乃至在国际侵权责任领域中具有重大而深远影响的判决：原告为某养鸡场的场主，为预防鸡瘟，1968年 11月 28日请某兽医对其鸡注射鼠疫预防针，不料数日后仍发生鸡瘟，4000多只鸡死亡，损失马克十余万。原告认为发生鸡瘟的原因是疫苗的免疫性不充分，便以生产该疫苗的某公司为被告提起诉讼，被告在答辩中主张突发鸡瘟与本公司生产的疫苗无关，而是由于杀菌不充分所致。原告在诉讼中还提出了使用该公司疫苗的其他养鸡者也发生过同样情形的证据。在该案中，疫苗的免疫性能是否不充分（即产品是否存在缺陷，这一问题关系到被告有无过失）和瘟疫是否由疫苗引起是双方争执的焦点，也是案件中关键性事实。按照《德国民法典》的规定，上述两项事实的举证责任应由原告负担。但联邦最高法院认为，药品的制作属高度技术性问题，况且整个生产过程都处于被告控制之下，因而原告难以证明上述事实。法院让产品的生产厂家证明自己没有过错，若不能举证证明，则由其承担导致损害原因不明的不利后果。后来，被告因不能充分举证，遂以败诉而告终。德国联邦最高法院的这个判决有力地保护了作为弱者的消费者的合法权益，充分展现了法官在实现实质正义时所具有的司法智慧。台湾著名民法学者王泽鉴教授称赞这个判决“解决了商品制造人责任之难题，使受害人多获赔偿机会，系一项值得重视之创造法律、适应社会需要之判决。”
在法国，最高法院1957年1月4日作出了一个判决：三位先生一同外出打猎，其中两位分别又是同时向另一位先生所在的方向开了一枪，子弹（霰弹）击中了这位先生的脸和双手。根据法国民法典的规定，由于原告“一方面未能证明开枪与其所请求救济的损害之间的事实上的因果关系”，其对两位先生的赔偿请求依法应被驳回。但是，“另一方面，从武器中射出的击中他的子弹是由狩猎者填装的，该狩猎者对他的损害负有可归责的责任” 。 从法的安定性上讲，原告人的请求被驳回是正当的，但这样的结果显然是不公正和公平的。法国最高法院将损害行为与结果之间的因果关系这一要件事实的举证责任分配给了被告人，最终满足了原告人的赔偿请求。
在荷兰，最高法院在1919年的一判决中就声明“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或者不作为的方式违反制定法上的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人立之人身和财物的必要的注意” 使得受害人减轻了对加害人过失这一要件事实的举证责任。1992年10月9日荷兰最高法院作出了一个让那些不能证明“谁对其造成了损害”的受害人免于承担举证责任的“产品责任”判决 ：1953---1967年之间，一些制药厂将一种名为DES的药品投放市场。该药品的作用是预防流产和早产。在那时，也不能排除胎儿的不正常状况，后来一些出生时体格正常的女孩在青春期得了阴道癌。在发现疾病和找到原因的时候，受害人已无法指认其母亲当年服用了哪一家制药厂生产的DES，甚至不知道其母亲当年服用的DES是否被起诉的制药厂之一投放市场的（其中一些制药厂已经不存在）。《荷兰民法典》第6：99条从一个完全不同的角度来解决诸如受害人对因果关系，或被告人既不是参与者、也不是团伙成员不能证明的问题，将责任建立在或然的因果关系之上，荷兰最高法院认可了受害人的请求。在公平责任方面，基于实质公平正义的理念，法官作出“富人可能对穷人承担责任，而穷人则不必对富人承担责任” 也不是为奇。从法学方法论的角度看，这种“法官造法”是与英美法系的判例法渐趋融合的一种表现 。
在西班牙，最高法院1983年2月8日的一个判决改变了法律明文规定的情况下对举证责任的转换，可谓是法官靠其胆识和智慧为民事司法所做的世界性贡献：一群儿童在公共道路上玩耍并扔小金属物，其中一金属片扎伤了行人，但受伤的行人未能指认谁扔的金属片扎伤了他。 最高法院基于可选择的加害人理论的基本特征，即为防止对受害人不公平而将举证责任不利因素施加于可能的加害人一方，依据《西班牙民法典》第1910、1564、1683、1784条和《西班牙狩猎法》第35条相应规定后面“隐藏的真实意图”，类推适用作出所有儿童的父母亲承担连带责任。
如果说这些变化仅是法官在造法的话，那么，在最新的欧洲民法典----《荷兰民法典》第6：162条Ⅱ中，已经从制定法的高度上要求法官“造法”，在侵权责任方面“下列行为被认定为侵权的：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或者违反关于适当社会生活的不成文的规则”。很明显，法官在裁判过程中“‘法官所造之法’与法定的行为标准并重” 。
现代欧洲侵权行为法的发展告诉我们，法官依自由裁量权“法官所造之法”分配举证责任，属于法官依职权创设法律的行为。正像我国最高人民法院副院长黄松有大法官所说，“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动”，“一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判” 。
在我国，由于实行的是“四级两审制”，侵权纠纷案件一般而言到不了最高人民法院，因而看不到最高人民法院为追求实质公正而作出的改变现有法律关于举证责任分配的判决。但地方人民法院在遇到此类案件时已表现出了相当的勇气：
中央电视台曾报道：1999年6月26日傍晚，河南省焦作市王褚乡的民办教师王中朝从田里回来，原想着女儿肯定像以往一样做好了晚饭在等着他们。而看到的情形是，其女王科花躺在地上，手边放着一支话筒，不省人事。焦作市公安局的刑侦人员经过对相关证人的讯问，得知王科花当天下午曾在家里用影碟机唱卡拉OK，现场勘查后发现，丢在一边的话筒带电，而且王科花身上有多处电击斑，经过法医详细地鉴定，确定王科花是电击致死，并排除了他杀的可能。话筒怎么会带电？而且致人于死命呢？警方建议当事人尽快与质量监督检验部门取得联系。经过河南省电子产品质量监督检验所详细地排查，发现问题出在001天线上。原来，从外面接入的天线中间加了一个电源，由于放大器中的电子原件不合格，致使电流直接传至话筒，导致王科花触电身亡。他们找到001的生产厂家，要求给出个说法，赔偿他们遭受的巨大损害。但是出乎他们的意料，厂家很快给了他们的答复：“它这个出事的天线上面所打的厂标的标识，是浙江001厂，而事实上我们1988年成立以后，从来就没有使用过这么一个厂名。”因而，这产品是假冒的001产品。那么，浙江龙游001电子有限公司，真的没有用过001厂这个名称吗？王科花的姨夫许跃进听人说，新乡过去22所卖过。带着一线希望，许跃进赶到了新乡，找到了22所。该所的人讲他经销过。跟出事的天线一模一样。并说还有一箱没打开的。许跃进把整箱天线带回了焦作。在箱子的运输标签上写着龙游宏声电器厂，而发货人写的是项青松（该人正是001电子有限公司的法人代表）。王中朝要求001公司的工作人员能来确认这箱天线，但是并没有得到他们的答复。王中朝只好将001电子有限公司起诉至焦作市中级人民法院。浙江龙游001电子有限公司代理律师讲：“我们的确没有使用过‘浙江龙游001厂’这么一个企业名称。” 那么，浙江龙游001电子有限公司到底有没有用过001厂这个名称？法庭决定当场打开这箱天线，双方注意的焦点马上集中在了这件邮包上。经过双方确认，邮包确实来自浙江龙游001电子有限公司后，法警当场打开了这箱尘封多年的邮包。这10件包装一新的天线，不仅样式、结构同王中朝家里用的一样，而且同样标有浙江龙游001厂的名称。案情至此，人们觉得真相大白。但是001电子有限公司的律师，却提出了两个相反的观点：一是天线被调了包；二是不能以假来证假，就说是以假的东西来证明假的东西。必须从消费者购买这个产品的来源渠道这个环节才能证明这个东西是真的还是假的。也就是说，厂家要求原告人从购销渠道上提供证据，证明它是001电子有限公司的产品。而王中朝从博爱县一家供销社购买了电视机后，搭售了这副天线，王中朝根本拿不出发票。对于此案，如果从大陆法系举证责任分配的一般原则和我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则看，应由王中朝就购买这个产品的来源渠道这个环节来证明这个东西是001电子有限公司的产品。但从现代民法保护弱者的理念出发，消费者属于弱者，他的举证资源、举证手段是有限的。而厂家相对来说是属于强者，法官修正了实定法的规定，2000年2月焦作市中级人民法院认为“作为001公司，它否认这个产品是它所生产的，但是没有相关证据来证实出事这个产品是假冒产品”，尽管被告人对否认原告人的诉讼请求无须举证，但法院将这一要件事实的举证责任分配给了被告人，由于被告人无法举证，遂作出一审判决：判定浙江龙游001电子有限公司因其天线放大器安全性能不合格，造成原告之女王科花死亡，赔偿原告王中朝各类损失280120元。浙江龙游001电子有限公司不服判决，向河南省高院提起上诉。再次开庭后，河南省高院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。这个判决尽管改变了举证责任分配规则，但从结果上讲是符合现代民法追求的实质正义的理念，也是一个符合法的价值精神的公正裁判。
当然，如何分配举证责任才算是科学、合理的，这是非常复杂的问题。需要我们在借鉴外国先进的立法或判例制度以及结合我国审判实践的基础上继续进行认真研究。
梁慧星：《从近代民法到现代民法》载《中外法学》1997年第2期。民事主体在经济实力上“一般不具有显著的优越地位”。
梁慧星：《从近代民法到现代民法》：所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。如果因为主体之间存在一定的经济实力上的差别的话，那么，会因为主体不断地互换地位而抵消。
梁慧星：《从近代民法到现代民法》
参见［德］克雷斯蒂安著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》上册，第49页。
李国光主编：《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）的理解与适用》第107页。中国法制出版社2002年2月第1版，第107页。
《马克思恩格斯选集》第2卷，第82页。
梁慧星：《从近代民法到现代民法》载《中外法学》1997年第2期。
［日］菅野耕毅：《民法的争点Ⅰ》有斐阁，第8页
梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》载《法学》1996年第2期。
江伟主编：《民事诉讼法》，复旦大学出版社 2002年12月第1版，第109页。
“任何法庭皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实”。见王泽鉴《民法学说与判例研究》（一），第303页。
李国光主编：《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）的理解与适用》第102页。
医学常识告诉我们，丙肝的传播途径有多种，但输血是主要的传播途径。
如果某项事实仅于现实情形发生该项结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常情形，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性，始得认为有因果关系。见梁慧星：《民法学说与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第208页。
《光明日报》2001年8月14日报道。
《南方周末》2003年11月6日报道。
《北京青年报》2001年3月13日：18版［身边法律］、19版［法律圆桌］报道。
王利明：《论中国判例制度的创建》，载人民法院出版社《判解研究》2000年，第1辑。
王利明：《论中国判例制度的创建》，载人民法院出版社《判解研究》2000年，第1辑。
