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行政法规和司法解释的碰撞/王智名

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:27:42  浏览:8515   来源:法律资料网
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行政法规和司法解释的碰撞

王智名
(浙江省建德市人民检察院)


[摘要]目前,司法解释在我国有着重要的实用价值,是司法机关广泛适用的法律依据。然而,在司法实践中,常会遇到司法解释和行政法规发生碰撞的问题。本文通过一个案例,从实践中和理论上阐述了当行政法规和司法解释发生冲突时如何选择适用及其争议,进而提出解决该冲突之对策。解决之道关键在于完善司法解释,当务之急是明确司法解释的法律地位,以维护法制的统一和尊严,促建和谐法治。
[关键词]行政法规;司法解释;碰撞;对策

一、现实案例显示出的碰撞

案例:徐某,男,23岁,因故意伤害(用拳脚和棍棒殴打被害人陈某致使其的一只眼睛失明,经鉴定为重伤。)于2007年3月被公安机关刑事拘留并被依法逮捕。侦查期间,徐某发病,看守所将其带至医院诊断,结果是肺部感染,胸部有大量积夜。医院认为病情严重,不及时治疗会有生命危险。
看守所依据《中华人民共和国看守所条例》(以下简称〈〈条例〉〉)第10条第2款和第26条之规定,建议侦查部门改变强制措施,侦查部门依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称〈〈解释〉〉)第66条第2款之规定将徐某取保候审。驻看守所检察室发现此事,认为不该将徐某取保候审。
检察室认为:虽然徐某病情严重,有生命危险,但是徐某属于严重危害社会治安的暴力犯罪,按照〈〈公安机关办理刑事案件程序规定〉〉(以下简称〈〈规定〉〉)64条和〈〈人民检察院刑事诉讼规则〉〉(以下简称〈〈规则〉〉)第38条明确规定,该类犯罪嫌疑人不得取保候审。〈〈规则〉〉是司法解释,是在《解释》之后对〈〈刑事诉讼法〉〉的补充,明确缩小了取保候审的范围,具有法律效力,效力高于《条例》,也优于《解释》,应适用〈〈规则〉〉之规定,公安机关适用《条例》和《解释》之规定不当。另外,〈〈规定〉〉是规范公安机关内部办案程序的,虽然看守所身兼行政管理和保障刑事强制措施的双重职能,但是,在刑事诉讼过程中应该优先适用刑事诉讼之规定。因此建议公安机关收押。
看守所认为:〈〈规定〉〉是部门规章,其对行政法规〈〈条例〉〉不具效力。而〈〈规则〉〉虽然是司法解释,但是司法解释在法律上没有明确规定就是具有法律同等效力,只有立法解释是与法律具有同等效力的,没有哪里规定司法解释就比行政法规效力高。你们认为效力高,是实务操作中的默认罢了。〈〈规则〉〉同样也只是约束检察院内部办案程序的规定。我们当然可以为了做好监管场所行政管理工作,依据行政法规〈〈条例〉〉行事。据此拒绝收押。
由此,看守所和检察室就该案例的法律适用问题发生分歧,进而显现出了行政法规和司法解释的冲突。

二、特殊情况下确会发生碰撞

一般来说,行政法规和司法解释不会发生冲突,但是特殊情形下也会出现冲突。 在行政诉讼中是时有发生的事情,而在刑事司法中是少见但确有发生的。
由于公安机关的特殊性,给这两者的冲突提供了可能。
据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定,公安机关是国家的治安行政机关和刑事执法机关。在我国,公安机关是国务院和各级人民政府领导下的行政职能部门,是国家行政机关的重要组成部分。但我国的公安机关不单纯属于行政机关,而是兼有刑事执法职能的行政机关。
由于公安机关既具有行政管理职能,又具有刑事执法职能,会造成职能的交叉和适用法律的碰撞,同一行为可能同时受行政和刑事两种法律规范的调整。比如看守所,在这方面就是很特殊的,它既是对在押人员进行监管的场所,又是采取刑事强制措施的场所,所以既受《条例》的规范,又受《刑事诉讼法》的规范,上面的案例或许是个典型的例子。在此案例中,为消除两家冲突,防止陷入无休止的纷争,可行的办法是改为监视居住。而理论上的问题仍可探讨。

三、实践和理论中的碰撞

行政法规是国务院为执行法律而制定的行政规范;司法解释是最高司法机关在司法过程中就如何具体应用法律、法令的问题进行的解释。由于法律没有明确行政法规和司法解释的效力问题,对由此产生的冲突而有不同的看法。
(一)、在行政法规和司法解释相冲突时,实务中多是将司法解释等同于它所解释的法律来适用,效力高与行政法规。我国的司法实践已充分证明司法解释是我国司法机关办案的依据之一, 也是对当事人具有普通约束力的规范性法律文件之一, 因此,从实践的角度看待我国司法解释的地位, 它也被视为我国现行法的渊源了。
但是也有选择适用行政法规的现象,例如:最高人民法院[2001]7号法释即《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年2月26日通过,其对精神损害提出了6项计算标准,但同时在该法释第10条最后一款规定,“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明显的规定的,适用法律、行政法规的规定。”这是司法解释在赔偿标准上有冲突时明确适用行政法规的规定。
(二)、在理论上,对于行政法规和司法解释的效力是有争议的。
1、一种观点认为司法解释的效力高于行政法规。司法解释的效力来源于法律规定,法院组织法(第33条)和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。1996年发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定,“对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院解释,具有法律效力。” 1997年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称,“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。”
司法解释实际上是针对全国人大的法律所做的解释,其效力持续于法律生效之间,法律生、解释生;法律死、解释死。法律和司法解释这种关系,类似于民法著名的“从随主规则”。司法解释虽然没有独立的位阶,但它却依附于被解释的法律,司法解释效力的位阶就同这个法律相等,就是说,如果是全国人大常委会通过的法律,那么它的司法解释效力就等同于这个法律,也就是说它高于行政法规。
2、另一种观点认为司法解释不高于行政法规。司法解释不具有普遍约束力,《中华人民共和国宪法》规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力,没有规定法院和检察院有解释法律的权力。《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,这一规定符合《中华人民共和国宪法》,同时还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力,即具有高于行政法规、地方性法规、规章的效力。全国人民代表大会常务委员会的法律解释是对法律的进一步阐释,这些阐释成为法律的组成部分,因此具有和法律同等的效力。法律解释是法律,司法解释是准法律。
《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院和最高人民检察院法律解释权,但和全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同,该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,这意味着最高人民法院和最高人民检察院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。而最高人民法院和最高人民检察院的司法解释基本上不是针对个别案件的,而试图在全国建立普遍的约束力,跻身和法律同等效力的地位,这显然违反了《中华人民共和国立法法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》对其解释权的规定,而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。立法法规定,法律解释权属于全国人大常委会,同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[1]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则,是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除?因此我们可以认为,在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下,目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权,最高人民检察院的法律解释权也当归于消灭。最高司法机关在关于司法解释工作的规定所称的“具有法律效力”,只能理解为实质法律的效力,而不是形式法律的效力。这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的,即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力,应由权力机关作出决定。所以,司法解释不具有同等法律约束力。
另外,司法解释不是一个独立的法律渊源,本身是没有位阶可言的,而行政法规则是明确的法律渊源,效力仅次于宪法和法律。司法解释与行政法规的位阶无从比较,司法解释的效力也不必然高于行政法规。
四、解决碰撞之对策
关于行政法规和司法解释冲突问题,我们认为关键是在司法解释,可以归结为以下两点:一司法解释是否必要;二是司法解释如何定位。
(一)、司法解释确有存在之价值
对于法律的漏洞或缺陷,利益法学代表人物赫克(Heck)认为,由于立法者的观察能力有限,不可能预见到将来的一切问题,又由于立法者的表现手段有限,即使预见到将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现出来,因此,即使是最好的法律,也存在漏洞或缺陷。就中国司法解释的实践看,人们都不否认司法解释除了适用法律外,还起到弥补立法不足的作用,包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾[2]。
立法解释和司法解释的“博弈”使司法解释具有得以立足的空间。立法解释存在缺陷,比如立法解释效率低下,有一定程度的闭塞性,与现实脱节,实践中立法机关有权难用,立法解释权虚置。司法解释具有优越性,作为司法机关,经常接触法律,在适用法律时能及时发现漏洞和缺陷,从而分析、理解,作出解释,使解释的效率和适应性更高。直接与当事人和民众接触,决定了其解释更能面向大众,符合实际需要,从而使法律符合适用的要求。我国不是判例法国家,在实践的过程中创制了具有中国特色的司法解释,实践也证明司法解释制度在我国确有存在的价值。
人大的立法解释制度有其存在的必要和现实的法律基础;而司法解释又由于其有强大的实用性和适应性在法律实践操作中受到推崇。这就是说,立法解释和司法解释都是不可或缺的,他们分别解决“需要进一步明确界限的问题”和“具体应用法律、法令的问题”,在实践中起到完善立法,最大程度地发挥法律调整社会秩序的作用。[3]两种制度的“博弈”是彼此对立统一的,并不断促使共同的完善和进步。
(二)、明确司法解释的法律地位,合理构建其法律制度
可以看出,就目前我国司法解释的现状,规范司法解释具有现实意义,完善司法解释是我国步入社会主义和谐法治的需要。
此项工作,同样需要制度规范,法律保障。
1、明确授权司法机关,准确定位确司法解释。
当代中国法律解释体制是以全国人大常委会为主体的,但是这不意味着全国人大常委会应当成为法律解释具体任务的主要承担者。在其他国家,由立法接管或其常设机关主要负责法律解释工作的情况也是很少的。从我国全国人大和司法机关的职责的现状看,司法机关更适宜承担为办理案件提供说明的任务,应该充分发挥司法解释在国家法治建设中的作用,有必要明确授权司法机关进行具有法律同等效力的司法解释。
2、加强立法,保障和规范司法解释工作。
加强立法工作,避免由于法律规定的欠缺而不得不过多借助于司法解释的局面继续。我国之所以在司法实践中出台大量司法解释,是由于法律规定的不明确造成的。立法机关应明确赋予现行有效司法解释暂时的法律效力, 在限定的期限内按照《立法法》规定的程序将司法解释转化为法律。有必要制定司法解释工作相关配套法律。
全国人大代表专职化,法律解释结构专门化。推进常委会代表全国人民代表专职化建设,大会设立法律审查委员会来负责解释冲突。一府两院都对全国人大负责并受其监督,由立法机关负责解决法释和法律法规之间的冲突更为直接和妥当,通过内设专门机构也可以更加主动地实施监督。认真对待人民交付的权利,改变人大代表“兼职”和立法解释虚置的现状,维护法律的独立统一和权威。
规范司法解释的权限和程序,制定“司法解释条例”。由全国人民代表大会明确授权和严格规定权限,或者先由司法机关修订,再报全国人民代表大会或其常委会审定,最后得到立法机关的批准后再予以发布。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策,确立法院适用法律的具体规则,但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[4]
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中国和印度发表《联合宣言》

中国 印度


中国和印度发表《联合宣言》(全文)


  2006年11月21日电 中国和印度21日在新德里发表《联合宣言》。宣言全文如下:

联合宣言

  1、应印度共和国总统阿卜杜勒•卡拉姆阁下邀请,中华人民共和国主席胡锦涛于2006年11月20日至23日对印度共和国进行国事访问。

  2、胡锦涛主席今天早些时候与曼莫汉•辛格总理举行了会谈,晚些时候还将会见阿卜杜勒•卡拉姆总统。副总统拜龙•辛格•谢卡瓦特先生、人民院议长索姆纳特•查特吉、人民院反对党领袖拉尔•克里希纳•阿德瓦尼先生将礼节性拜会胡锦涛主席。团结进步联盟主席索尼娅•甘地夫人将拜会胡锦涛主席。今天早些时候,外交部长普拉纳布•慕克吉先生拜会了胡锦涛主席。胡锦涛主席将在科学宫发表政策演讲,出席中印友好年纪念活动。胡锦涛主席还将访问阿格拉,在孟买出席商务峰会并发表讲话,并参加其他一些活动。

  3、两国领导人满意地注意到,近年来中印两国在双边及地区和多边事务中的合作都取得了全面进展。双方重申了两国总理2003年6月23日签署的《中华人民共和国和印度共和国关系原则和全面合作的宣言》和2005年4月11日签署的《中华人民共和国与印度共和国联合声明》体现的中印关系未来发展的共识和基本原则。

  4、双方一致认为,作为世界上两个最大的发展中国家,中印关系具有全球和战略意义。两国都致力于抓住历史性机遇寻求发展。双方欢迎并积极看待对方的发展,认为对方的发展是对亚洲和世界和平、稳定和繁荣的积极贡献。双方一致认为,两国面临着共同发展的光明前景,两国不是对手或竞争者,而是互利合作的伙伴。双方一致认为,两国有足够空间实现更大规模的共同发展,在地区和国际事务中发挥各自作用,同时关注彼此的关切和愿望。中印有着相似的世界观,两国战略伙伴关系同它们作为发展中大国所发挥的作用相一致。在当今全球化形势下,随着两国在所有重大问题上的参与力度和作用日益增大,中印伙伴关系对国际社会应对全球挑战和威胁至关重要。作为正在形成中的多极化国际秩序中的两个主要国家,中印同时发展将对未来国际体系产生积极影响。

  5、为进一步充实和加强两国战略合作伙伴关系,促进中印社会经济可持续发展,全面挖掘各领域合作的巨大潜力,将中印关系提升到新水平,两国领导人致力于追求以下“十项战略”:

  一、确保双边关系全面发展

  6、双方决定共同努力,保持近年来中印关系的积极进展和全面合作势头。

  7、双方同意,两国领导人将利用双边和多边渠道进行经常性会晤。双方一致认为,两国政府、议会、政党间的高层交往,为扩大两国全面合作发挥了重要作用。

  8、为保持、推动和促进两国间更广泛的交流,中印将分别在对方国家开设新的总领馆。中国将在加尔各答开设新的总领馆,印度将在广州开设新的总领馆。双方就悬而未决的印度驻上海总领馆房产问题达成了双方都满意的解决办法,这是一项积极进展。

  二、加强制度化联系和对话机制

  9、为加强协调与合作,更好地理解对方在重要的国内、地区及国际事务上的政策和立场,双方将加强两国政府在不同领域和层次的制度化联系。两国相关部委和组织将在现有对话机制下加强交流,激活尚未定期召开的机制。访问期间两国签署了《中印外交部合作议定书》,就是朝着这一方向迈出的重要步骤。

  三、巩固贸易和经济交往

  10、双方一致认为,中印全面经济和贸易关系是两国战略合作伙伴关系的核心组成部分。双方决定,将努力使双边贸易额到2010年实现400亿美元。为保持和进一步加强两国经贸合作,双方将共同努力扩大贸易范围,消除现存障碍,以最大限度发挥两国经济中现存和潜在的互补优势。为此,双方高度重视通过有关机制,尽早实施2006年3月两国部长级经贸科技联合小组作出的决定,包括联合研究小组的建议。研究中印区域贸易安排可行性和收益的联合研究小组将于2007年10月之前完成有关工作。

  11、双方对访问期间签署《中印双边投资促进和保护协定》表示欢迎,认为协定将为鼓励和促进两国间更大规模的投资提供制度和法律基础。

  12、中方邀请印方参加2010年上海世博会,印方感谢中方邀请,表示将积极支持和参加上海世博会。

  四、拓展全面互利合作

  13、双方同意,将进一步加强两国关系全面发展中的积极趋势,充分挖掘贸易、工业、财金、农业、水资源、能源、环境、交通、基础设施、信息技术、卫生、教育、媒体、文化、旅游、青年事务和其他领域的合作潜力。

  14、双方同意,全面落实2006年1月《中印石油、天然气领域合作谅解备忘录》中的条款,鼓励两国企业间的合作,包括在第三国联合开采和开发油气资源。

  15、鉴于两国在信息通讯技术领域具有互补优势,双方同意通过更密切的政策对话和促进两国企业间的合作,包括在第三国合作,加强在这一领域的互利合作。

  16、双方决定全面落实《中印农业合作谅解备忘录》,加强在农业和农村发展,包括食品安全方面的经验交流,并同意为促进双方农产品贸易,早日就农产品标准进行交流和磋商。

  17、双方同意建立专家级机制,探讨就双方同意的跨境河流的水文报汛、应急事件处理等情况进行交流与合作。正在进行的中方向印方提供雅鲁藏布江/布拉马普特拉河和朗钦藏布/萨特累季河水文资料的做法已经被证明有助于预报和缓解洪水。双方同意继续举行磋商,以早日就帕隆藏布江和察隅曲—洛希特河达成类似安排。

  18、双方将通过双边和多边渠道,就可持续发展、生物多样性、气候变化和其他共同关心的环境问题加强磋商。加快野生动物保护合作,特别是进一步推进老虎保护合作。

  五、通过防务合作逐步增进互信

  19、防务领域的交流有助于两国国防部门间建立互信和增进相互理解。双方将全面履行2006年5月29日签署的《中印国防部防务领域交流与合作谅解备忘录》,该备忘录为两国防务合作的进一步发展提供了良好的基础和制度框架。

  六、寻求早日解决悬而未决的问题

  20、双方致力于通过和平途径,以公平、合理和双方都能接受的积极方式解决悬而未决的分歧,包括边界问题。同时确保这些分歧不影响双边关系的积极发展。

  21、中印边界问题特别代表已经采取步骤,并将继续努力,争取在2005年4月11日签订的关于解决中印边界问题政治指导原则协定的基础上解决边界问题。边界问题的早日解决符合两国的基本利益,因而应将其视为战略目标。特别代表将早日商定一个适当的框架,以便最终一揽子解决边界问题,包括中印边界各段。在边界问题解决之前,双方将根据1993年、1996年和2005年协定的规定,保持边境地区的和平与安宁。

  22、在特别代表会晤的同时,中印边界问题联合工作小组应加快工作,包括澄清和确认实际控制线和落实建立信任措施。双方同意,在已商定的参数基础上,尽早完成交换标明各自对整个实控线走向认识的地图的进程。

  七、促进跨边境联系与合作

  23、双方将在中印边境地区共同商定的地点促进跨境合作,将两国边境从划分两国的界线变为联系合作的桥梁。在这一背景下,中印边境贸易具有重要意义,包括近期恢复的通过乃堆拉山口的边境贸易。双方将加强现有的边境贸易,同时继续探讨在中印边境地区增开贸易路线的可能性。

  24、双方对孟中印缅地区经济合作论坛建议组织的加尔各答—昆明(经过孟加拉国和缅甸)公路汽车赛表示欢迎。

  25、中方将为印度香客赴神山圣湖朝圣提供更多便利。双方将探讨增开一条朝圣路线的可能性。

  八、促进科技领域合作

  26、双方认为中印科学技术的发展具有优先地位,创新是双方共同努力实现社会经济可持续发展的基石,双方应在科技领域建立中印伙伴关系。双方欢迎在科技领域建立的中印部长级科技合作指导委员会,这是双方在指导、协调和促进双方科技合作方面迈出的积极步伐。双方同意在以下领域联合开展合作:(1)地震工程学(2)气候变化和天气预报(3)以先进材料为主的纳米技术(4)以生物纳米为主的生物技术和制药。合作框架既包括两国政府、部门和研究机构,也包括双方的企业。

  27、考虑到对于中印双方,扩大民用核能项目是保证能源安全的国家能源计划的重要组成部分,双方同意在遵循各自国际承诺的同时,促进在核能领域的合作。作为拥有先进的科技能力的两个国家,双方强调进一步加深双边以及通过国际热核聚变实验反应堆等多边项目合作的重要性,并加强在相关学术领域的交流。

  28、中印在空间技术上都取得了进步,双方重申致力于和平利用外层空间。双方同意加强在为和平与发展目的利用空间技术方面的合作,包括卫星遥感,卫星通讯,卫星气象和卫星发射服务等。双方还将积极探讨在空间技术应用方面的合作,例如灾害控制和远程教育。为此,双方将全面落实中印于1991年12月和2002年1月签订的和平利用外层空间谅解备忘录规定。

  九、增进文化关系,培育民间交流

  29、中印两国人民悠久的文化交往为两国持久友谊提供了坚实的基础。在当今时代背景下,为重温这些历史联系,为其注入新的活力,双方采取了多项举措,包括尽早完成在河南洛阳修建印度风格的佛教寺庙和在那烂陀修复玄奘纪念堂。这些举措将进一步巩固两国间的文化联系。双方同意加强在宗教和文明遗产领域的合作,并就在中国佛经数字化和通过在地区合作的基础上建立一所国际大学将那烂陀重建为学术中心等方面的合作事宜进行探讨。为更好地加深对两国文化的了解,双方决定在中国举办“印度节”,在印度举办“中国节”,并使用共同徽标。具体事宜由有关部门协商决定。

  30、为进一步促进中印学术交流,双方同意推动建立“中印交流基金”,基金的具体模式将通过双方磋商制定。

  31、访问期间签署的新的教育交流计划将进一步加强中印教育领域的合作。

  32、双方还同意制定青年代表团交流五年计划。鉴此,中方今后五年将邀请500名印度青年访华。

  33、为积极促进中印旅游,双方将以共同的徽标在2007年组织“中印旅游友好年”,并采取其他举措,包括中国国家旅游局在印度开设办事处、印度在华开设旅游办事处、改善航空联系、继续简化签证手续。

  34、双方欢迎两国地方政府为促进民间交流开展的合作。

  十、扩大在地区和国际舞台上的合作

  35、双方将就亚太和国际安全环境经常性交换意见,并就双方共同关切的紧迫问题进行积极磋商,协调立场,为和平解决此类问题做出积极贡献。双方还将就涉及地区和平、安全与稳定的问题进行经常性磋商,包括地区海上安全、大规模杀伤性武器及相关材料和运载工具的扩散、流行疾病、自然灾害、武器非法走私、毒品和人口贩卖以及环境恶化等。

  36、双方积极看待中印俄三方对话机制,同意进一步充实在这一机制下的交流与合作。

  37、双方认识到恐怖主义作为危害人类的犯罪行为,没有任何存在的正当理由。双方谴责任何表现形式的恐怖主义,同意继续深化和扩大中印反恐对话机制。双方将加强双边和国际合作,共同打击恐怖主义、分裂主义和极端主义,切断恐怖主义与有组织犯罪、非法武器和毒品走私之间的联系。

  38、双方承认联合国在促进国际和平、安全与发展方面的中心作用,重申加强联合国体系的决心。联合国的改革应是全方位的,应确保发展中国家和发达国家在安理会中代表性的平衡,提高联合国及其安理会的工作效率。双方应就联合国改革包括安理会改革进行磋商。印方重申其成为联合国安理会常任理事国的愿望。中方高度重视印度在国际事务中的地位,理解并支持印度在联合国发挥更大作用的愿望。

  39、鉴于能源安全对于产油国和消费国均是关键的战略性问题,建立一个公平、公正、安全、稳定并能惠及整个国际社会的国际能源秩序符合各方的共同利益。双方将就促进全球能源结构多元化和提高可再生能源比例展开双边和国际合作。两国的能源需求是建立稳定、可预见、安全和洁净的未来能源体系的重要组成部分,因此,全球能源体系应该考虑到并满足两国的能源需求。在此背景下,应以创造性和前瞻性的方式推进国际民用核能合作,同时应维护国际防扩散原则的有效性。

  40、双方致力于防扩散的目标,并同意扩大两国在相关领域的双边和国际合作。

  41、作为拥有相对成功经验的两个发展中大国,中印拥有共同的特殊责任,保护和促进发展中国家在正在形成中的国际秩序中的利益,帮助发展中国家从全球化的积极面中受益。鉴此,双方将在北京和新德里分别举行由两国财政部共同主持的国际研讨会,与其他国家和国际社会共同分享两国的发展经验。

  42、双方同意加强在世界贸易组织中的合作。两国支持建立一个公平、合理、平等、透明、以规则为基础的多边贸易体系,早日恢复多哈回合谈判,决心维护发展中国家的合法权益。作为20国集团和33国集团的创始国,两国决心与世贸组织其他成员,尤其是发展中国家,加强合作与协调,以发展为核心,确保早日恢复多哈工作计划谈判。

  43、双方认识到区域一体化是正在形成的国际经济新秩序的重要特征,同意加强两国在地区组织中的协调,探讨实现更为紧密的亚洲区域合作的新架构。双方积极看待对方参与亚洲跨区域、区域和次区域合作进程,包括参与东亚共同体的进程。鉴此,双方同意在东亚峰会开展紧密的合作。印方欢迎中方成为南亚区域合作联盟观察员。中方欢迎印度成为亚欧会议成员。双方同意在上海合作组织内就共同感兴趣的问题扩大合作。

  44、印方忆及印度是最早承认一个中国的国家之一,其一个中国政策没有改变。印度表示,将继续遵守一个中国的政策。中方对印方立场表示赞赏。

  45、印方重申,承认西藏自治区是中华人民共和国领土的一部分,不允许西藏人在印度从事反对中国的政治活动。中方对印方立场表示赞赏。

  46、访问期间,双方签署了以下协议:

  《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于在广州和加尔各答设立总领事馆的协定》;

  《中华人民共和国外交部和印度共和国外交部合作议定书》;

  《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于印度共和国驻上海总领馆房产问题的协议》;

  《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》;

  《中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局与印度出口检验委员会关于铁矿石检验的合作协议》;

  《中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和印度共和国农业部关于印度大米输华的植物卫生要求议定书》;

  《中国证券监督管理委员会与印度远期市场委员会商品期货监管合作谅解备忘录》;

  《中国共产党中央委员会党校与印度共和国公共行政管理学院合作谅解备忘录》;

  《中华人民共和国国家林业局和印度共和国环境与森林部关于林业合作的协议》;

  《中国农业科学院与印度农业研究理事会农业合作谅解备忘录》;

  《中华人民共和国教育部与印度共和国人力资源开发部教育合作与交流计划》;

  《中华人民共和国国家文物局与印度共和国考古局关于合作保护文化遗产的谅解备忘录》;

  《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于防止盗窃、盗掘和非法进出境文物的协定》。

  47、双方相信胡锦涛主席对印度的成功访问,使2006中印友好年庆祝活动达到高潮,促进了两国的相互理解与信任,有助于充实两国战略合作伙伴关系,给双边关系带来实质性的提升。双方认为,该联合宣言为中印关系的持续发展和多样化提供了宝贵蓝图,也充实了两国战略合作。

  48、胡锦涛主席邀请阿卜杜勒•卡拉姆总统和曼莫汉•辛格总理访问中国。印方愉快地接受了邀请。具体访问日期双方将通过外交渠道另行商定。

构筑我国地下空间利用权法律制度若干问题浅探

陈渝


摘要:本文通过分析地下空间利用权法律制度产生的动因及其法律特质,在介绍国外相关立法的基础上,剖析我国建构地下空间利用法律制度的必要性、可行性,并提出具体措施。
关键词:地下空间 所有权 利用权 法律构想

一、引言
所谓地下空间利用权,是指权利人依法利用地表以下一定范围的空间并排除他人干扰的权利。作为一种自然资源和社会财富,土地是人类赖以生存繁衍的生活载体,也是人类社会得以发展的物质前提。因此,对土地进行利用并建立相关的法律制度既事关一国的经济发展,又映照其上层建筑的完善程度。随之科技的进步,人们对土地的利用逐渐从地表延及地表上空,而后延至地表以下。19世纪末20世纪初,空间权(包括地上空间权和地下空间权)作为一项崭新的权利类型在美国、德国等发达资本主义国家相继出现,现已为大多数国家法律所承认。反观我国的土地立法,目前尚无关于地下空间权的统一法律规范,这与蓬勃发展的土地利用现状格格不入。因此,构建我国的地下空间权法律制度势在必行。
二、地下空间利用权产生的动因和法律特质
(一)地下空间利用权产生的动因
1、地下空间利用权产生的社会物质动因
科学技术的发展所带来的土地立体化开发利用的客观需要是土地权利理念更新、“地下空间利用权”作为一项全新的财产权得以产生的动因。人类利用土地的程度和范围取决于生产力的发展水平,尤其是建筑技术和建筑材料的发展水平。19世纪工业革命以前,人类对于土地的利用,一般以地表平面利用为主。工业革命的完成,使人类社会生产力获得巨大进步,使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。各国工商业经济由此兴旺繁荣,进而促成世界城市化进程迅猛发展,使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步,使人类对于土地的利用扩及于空中和地中,这就是土地的立体利用。地下铁道、地下街、地下停车场、上下水道及排水沟等如雨后春笋般兴起。地下空间不再附属于地表,而成为具有独立价值的物。因之,对地下空间的利用用法律形式加以规范便成为社会发展的必然。
2、地下空间利用权产生的理论动因
在传统的土地法理念和土地法制度下,土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的直接支配力。换言之,土地所有人除对地表有支配力外,尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分,但在法律制度与社会观念上,仍是将三者视为一个整体。这种绝对的土地所有权理念直接导致了权利滥用。土地私有的独占性、排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化,国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制。[1]相对土地所有权的概念及相关立法应运而生,为地下空间利用权提供了法律依据和理论基础。
(二)地下空间利用权的法律特质
1、 权利客体具有独立性和容纳性。
空间“因其系离开地表,在地上之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力,因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。”[2]换言之,特定于地表之下一定范围的空间可以从地表游离出来并为人们所开发利用,如建造地下商场、游乐园、地铁等,具有一定的经济价值,且可通过登记的方式确认其范围,并为权利人独立支配,成为物权客体。
地下空间是一种三维立体空间,具有容纳性。特定的地下空间并不会因人们的使用、开发而减少或消耗。人们可根据自身需要在其间进行生产和生活,或构建建筑物,或铺设管道,或堆放物品,这些活动都不引至空间的减损。
2、 权利内容具有价值和使用价值
马克思主义认为,“价值是客体对主体需要的满足”。一种商品之所以具有价值,是因为其凝结了无差别的人类劳动。地下空间作为客观存在的自然资源,能为人们所发现、占有和利用,无疑具有使用价值;当空间作为一种资源被人们所开发利用时,因其消耗了一定量的社会必要劳动时间,凝聚了无差别的一般人类劳动,故具有价值。又因之具有价值和使用价值,可通过一定量的比例与其他商品相交换,具有交换价值,地下空间权利人可借以将其有偿出让、出租或转让。
3、权利取得方式的特殊性。
地下空间是基于一定的地表而存在的物质载体,可从长、宽、高三维加以确定;同时,由于其具有体积的固定性,可视为不动产,故,其取得方式得遵照关于不动产取得的相关规定,即以登记作为权利确认、公示公信的唯一合法方式。
三、地下空间利用权在国外的立法状况
在西方发达资本主义国家,为了适应和保障地下空间的发展需要,在政策和立法上都有许多明确的规定,并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、德国和日本为例。
(一)美国
就法律传统而言,美国法虽属英美法系,但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法,从而认为土地所有权的范围"上达天宇"、"下及地心",而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而,至19世纪末、20世纪初,在飞机发明之后,美国法律界不得不承认,在保护土地所有人的合法权益的同时,在不妨害土地所有人的限度内,飞机等有在他人土地上空飞行的权利。[3]这样,所谓土地所有权"上达天宇","下及地心"的法律原则便被打破,土地所有权的有限性原则获得确立,这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后,由于城市人口急剧增加,美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期,让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间,以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定"断层"为客体而成立的权利,被称为"空间权"(空中权)或者 "开发权"(Development Rights)
1927年,美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》,是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法。1958年,美国议会作出州际高速道路(Inter State High Way)的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定,空间权概念由此被广泛传播开来。1970年,美国有关部门倡议各州使用"空间法"这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年,俄克拉荷马州率先完成立法,此即著名的"俄克拉荷马州空间法"(Oklahoma Air space Act)。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成,详细规定了空间权制度,美国现代空间权制度,莫不深深地打上了该法的烙印。
(二)德国
德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条:"土地得以此种方式(地上权方式)其他权利,使因设定权利而享受利益的人,享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利"。可见,《德国民法典》上的空间权制度,实质仍不过为空间地上权制度,即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是,由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文,因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此,1919年1月15日,德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》(Verordnung uber das Erbbaurecht),史称"地上权令"。[4]依此"地上权令",德国空间权制度得到了极大的完善。
(三)日本
1956年,日本私法学会第18次会议集中讨论了"借地借家法的改正问题"这一主题,这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年,日本修正民法典,在第269条之2追加规定空间权(区分地上权)制度,此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项:"地下或空间,因定上下范围及有工作物,或以之作为地上权的标的。于此情形,为行使地上权,可以以设定行为对土地的使用加以限制"。②据此规定,可知日本民法典上的空间权,就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权,即区分地上权。区分地上权的客体,为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定,日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项,设定区分地上权时,除须登记设定目的、存续期间及地租金额外,还须登记空中或地中的上下范围,及有关土地使用的限制性约定等等;就登记的效力而言,此登记为区分地上权的生效要件,亦即非经登记不生区分地上权的效力。
虽则各国立法并未明确提出“地下空间权”或“空间地下(上)权”的称谓,然而,地下空间权制度的客观存在及相关概念的提出,无疑是对传统物权概念的革命,为地下空间开发的进行乃至发展提供了理论基础。
四、我国地下空间利用权的立法现状及简析
目前,我国关于地下空间利用方面的专门立法尚属空白,仅存在相关的单行法及一些地方性法规。如1996年10月29日第八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国防空法》,上海市人大通过的《上海市民防条例》、《上海市规划条例》、《上海市民防工程管理办法》等。建设部于1997年10月27日颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》,专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理,为加强对城市地下空间开发利用的管理,合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。时下正在进行的地下空间立法主要有深圳市规划国土局起草、申报的《深圳市地下空间使用条例(送审稿)》和上海市城市地下空间开发利用管理立法研究课题组起草的《上海市地下空间开发利用管理办法(草案)》。
勿庸置疑,我国当前地下空间利用的立法正一步步趋于完善,一些较为突出的法律盲点正逐步得到祢补,这为我们合理利用地下空间资源、界定地下空间产权关系、促进经济发展起到了积极的作用。然而,同样勿庸置疑的是,这些立法仍明显滞后于地下空间开发利用的发展实践,无法满足日益发展的开发地下空间的社会需求。因此,构建我国具有前瞻性、行之有效的地下空间利用法律体系乃当务之急。
五、构建我国地下空间利用权法律体系的具体设想
(一)法律前提
我国《土地管理法》规定了土地所有权的公有性质,即土地只能属于国家或集体所有。与此相应,笔者认为,地下空间利用权立法也应遵从这样一个法律前提:地下空间所有权的国有性质。明确地下空间所有权的国有性质一方面与现行的法律法规相吻合,另一方面,在操作上可确保土地统一规划及其分层次合理利用。
值得注意的是,对于同一块土地的使用者而言,其对土地的使用本身即包括了对地表上下一定空间的使用,也就是所谓的“土地对空间的吸附”。国家对地下空间的分层次利用不能妨碍原土地使用人依法定用途而对地下一定程度空间进行的合理利用,如打地桩、建地下车库等。因此,立法上应明确土地使用人享有的依附于土地使用权的地下空间范围,即,将地下空间利用权的标的限定为土地使用人依法定或约定而为合理使用的地下空间之外的三维空间。
(二)关于地下空间权的登记
笔者以为,地下空间权本质上属于不动产用益物权,其权属确认、变更、消灭等皆须遵从房地产法等相关法律法规关于不动产物权变动的规定。有学者认为,地下空间是一种特殊物质,难以从法律登记上确定其范围(包括深度、宽度和长度)。事实上,只要明确土地使用权吸附地下空间的范围,地下空间利用权的范围即可确定。而这种产权划定在目前的建筑技术支持下是完全可行的。我认为,可借鉴《深圳市城市地下空间使用条例(送审稿)》的做法,认定:地表土地使用权已出让或划拨的,并批准建设建筑物、附着物的,视为土地使用权人已取得该宗地表以下至建筑物、附着物的最深基础平面以上的地下空间权;除此以外的地下空间由政府依法出让。地下空间利用人要取得一定的地下空间,必须交纳一定数额的出让金,并进行登记,领取《地下空间利用权证书》,其对地下空间的利用不得超出登记范围,也不得妨碍土地使用权人行使其权利。
(三)关于地下空间开发利用的管理部门
在如何确定地下空间开发利用的管理部门的问题上,存在如下几种不同主张:
1、在成立统一的不动产登记机构的基础上,由省、自治区、直辖市(以下统称“省”)规划局管理地下空间规划,省建委管地下工程的建设与管理,省民防办管民防工程的规划、建设和管理。
 这种方案的优点在于既尊重现状,即目前地下空间的规划,地下工程的建设与管理是分别由上述部门进行,又在体制上有所突破,避免了地下空间权的登记与发证之争,有利于实现政府职能转变。这种方案的缺点是牵涉的范围比较广,难以在较短时间内完成。
2、授权省民防办作为地下空间的主管部门,扩充省民防办的管理范围,使省民防办作为地下空间权的登记、发证机关、地下工程规划的主管部门,地下工程建设的主管部门和地下工程管理的主管部门。
这种方案的优点在于充分尊重我国地下空间开发起源于人民防空的需要。但是,省民防办对民防工程的专业管理与对所有地下空间开发、利用的综合管理毕竟不同,同时,某些省级政府(如上海)颁布的城市规划条例(如《上海市城市规划条例》)也明确规定,城市规划和建设应当坚持综合开发利用地下空间的原则,实际上是将地上空间的规划权赋予了省规划局,因而,授权省民防办对地下工程的规划管理也还存在着法律上的障碍。