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关键词: 侵权责任分担 受害人过错 连带责任形态 补充责任形态 不真正连带责任形态

　　内容提要: 《侵权责任法》的立法结构是“一般与特殊”结构，体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。《侵权责任法》上的受害人过错制度仅包括过失相抵责任形态和受害人责任形态，没有规定比较责任形态。一般数人侵权责任分担制度较为完善，对充足原因理论的借鉴具有创新性，但缺乏统一的最终责任份额确定条款，出现了条文冗余。特殊数人侵权责任分担制度中，劳务派遣单位未尽合理选任义务的补充责任形态规定具有创新性，部分不真正连带责任形态的规定不尽明确或者被规定为了连带责任，司法适用中应该予以注意。

　　《侵权责任法》共计92个条文，除去第1条“立法目的”和第92条“施行时间”，剩余90个条文中，涉及侵权责任分担制度，[1]即与受害人过错制度与数人侵权责任制度相关的条文有38条，超过总条文数的40％，这与比较法和我国侵权法上侵权责任分担相关制度是立法增长点和司法实践热点的现实是相一致的。尽管最终《侵权责任法》并未采纳“责任分担”的用语，但也足以说明立法者已经不自觉的注意到了侵权责任分担制度在现代侵权法上的重要性。本文是对《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例与具体规则的评析，供学界和未来制定司法解释参考。

　　一、《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例评析

　　《侵权责任法》在立法结构上体现为“一般与特殊”结构。该结构和“总则与分则”结构的差别是，一般规则部分有独立的调整对象，而且是法律适用的主体；而总则部分往往没有独立的调整对象，而主要是以分则部分作为法律适用的主体。“一般与特殊”结构和“总则与分则”结构的共同点是，特殊规则/分则部分有规定的，依照该规定；无规定的，适用一般规则/总则规定。[2]《侵权责任法》的“一般与特殊”结构同时体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。侵权责任构成制度的“一般与特殊”立法结构，即第二章和第三章主要规定适用过错责任原则的一般侵权行为类型，第四章到第十一章主要规定适用过错推定责任原则和无过错责任原则的特殊侵权行为类型，[3]这是《侵权责任法》的基本结构。

　　由于《侵权责任法》未对受害人过错制度和数人侵权责任制度进行整合，侵权责任分担制度的“一般与特殊”立法结构分别体现在受害人过错制度和数人侵权责任制度两个方面：第一，受害人过错制度的“一般与特殊”的立法结构，体现在一般侵权行为类型与特殊侵权行为类型中的受害人过错制度的适用规则和立法技术有所不同。如在无过错责任侵权行为类型中，受害人故意和重大过失的适用以法律明文规定为限，而医疗损害责任中受害人过错制度的立法体例存在一定的特殊性。第二，数人侵权责任制度的“一般与特殊”的立法结构。我国侵权法上一般认为数人侵权责任分担形态包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任四种。[4]这种对于数人侵权责任形态的平面列举，还缺乏系统化。笔者认为，在数人侵权责任形态的类型化上，应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任与连带责任的区分为原则，不真正连带责任与补充责任为补充的基本态势。应该从法律适用、内部份额和立法技术角度将四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任形态与连带责任形态是一般数人侵权责任分担形态，适用于所有的侵权行为类型，其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形，都承担按份责任。在内部份额上，每个责任人都承担一定份额的最终责任，连带责任人承担超过自己责任份额后，可以向其他连带责任人寻求分摊。在立法技术上，只对适用连带责任的侵权行为形态进行一般性的规定，在特殊侵权行为类型中除非存在法律适用疑难，一般不予列举。而不真正连带责任形态和补充责任形态是特殊数人侵权责任分担形态，仅适用于法律明文规定的侵权行为类型，其中补充责任形态适用于过错责任或者过错推定责任侵权行为类型，而不真正连带责任形态适用于无过错责任侵权行为类型。在内部份额上，只有最终责任人承担最终责任，其他责任人在承担责任后，可以向其追偿。在立法技术上，不但在特殊侵权行为类型中大量存在特殊侵权责任分担规则，在过错责任领域如果存在特殊侵权责任分担规则，也需要单独列举规定。法律无明文规定的，只能适用一般数人侵权责任分担形态，法官不得随意创设。[5]

　　二、《侵权责任法》受害人过错制度的立法体例与规则评析

　　（一）受害人过错制度的基本理论框架和立法体例

　　受害人过错是要解决损害赔偿责任的有无和责任范围问题，[6]因此受害人过错制度的类型化主要应该着眼于受害人过错在不同情形下对侵权责任分担制度的影响，以法律规范的实际效果作为区分标准，对受害人过错制度适用“三分法”：[7]第一类，将受害人的行为是损害发生的唯一的、排他的法律上原因的侵权行为形态称为受害人自损形态，其对应的侵权责任形态即加害人责任的免除，称为“受害人责任形态”；第二类，将因受害人的过错导致的加害人责任减轻的侵权行为形态称为受害人过失形态，其对应的侵权责任形态即减轻加害人的责任，称为“过失相抵责任形态”；[8]将法定的特殊侵权行为类型中，因双方或者多方过错导致责任分担的侵权责任形态称为“比较责任形态”，其法理与过失相抵责任形态类似，但应直接适用法律规定的比例分担损害。[9]上述第一类和第二类分别对应《侵权责任法》第27条和第26条，而“比较责任”制度由于《侵权责任法》第46条规定的“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”在该法条文上并无明确体现。[10]

　　在立法体例上，《侵权责任法》延续了《民法通则》采纳的大陆法系20世纪中叶以来借鉴美国法学会《侵权法重述·第二次》的体例发展出的受害人过错制度“总则＋特别列举式”立法方式，即在一般侵权行为类型部分对受害人责任形态和过失相抵责任形态进行一般性规定；在特殊侵权行为类型部分，尤其是在无过错责任领域中对受害人过错制度进行特殊规定的方式。[11]

　　（二）与受害人过错制度相关的术语体系分析

　　有学者提出，第26条和第27条在受害人一方的术语表述上存在不一致的问题，第26条使用的是“被侵权人”，第27条使用的是“受害人”。纵观整个《侵权责任法》，“被侵权人”主要被用于指称享有侵权请求权的民事权益被侵害的民事主体。在一般侵权行为类型中，与“被侵权人”相对应的，指称侵权行为实施者的术语是“侵权人”，这对术语主要是用于确定侵权责任双方当事人，如第3、13、18、20－23条的规定；也用于对过失相抵形态双方的规定，如第26条的规定。而在特殊侵权行为类型中，与之对应的是各种具体的“侵权人”，有的是用于确定侵权责任双方当事人，如网络用户和网络服务提供者（第36条）、产品生产者和销售者（第43、45、47条）、机动车驾驶人（第53条）、污染者和第三人（第58条）、动物饲养人、管理人和第三人（第78、83条）；有的也是用于表述受害人过错制度的当事人，如高度危险物的占有人和使用人（第72条）、高度危险行为的经营者（第73条）。可见，“被侵权人－侵权人”这一对术语在《侵权责任法》上，主要是对侵权责任构成和适用受害人过错制度的当事人双方的指称。

　　而“受害人－行为人”这一对术语则主要用于两类情况：第一类是以不构成侵权责任为适用前提的公平责任，[12]典型的如第24条规定的公平责任一般条款和第33条第1款后段规定的特殊公平责任类型。第二类是以第27条为统领的受害人责任形态制度，除了该条文外，集中体现在第九章“高度危险责任”中，如第70条规定的“民用核设施致害责任”、第71条规定的“民用航空器致害责任”、第72条规定的“高度危险物致害责任”和第73条规定的“高度危险行为致害责任”等。

　　综上所述，立法者对“被侵权人－侵权人”和“受害人－行为人”这两对术语的运用，基本做到了以是否构成侵权责任作为区分的标准。尤其值得指出的是，在同时规定受害人责任形态和过失相抵责任形态的第72条和第73条中，立法者分别在这两个条文的前段使用“受害人”，后段使用“被侵权人”的术语，十分准确。而第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”由于该条文混合规定了受害人责任形态和过失相抵形态，因此立法者仅选用了“被侵权人”的用语，也无可厚非。只是在司法适用中，应该明确该条文只有在受害人故意的情形下，才能够免除动物饲养人或者管理人的侵权责任。被侵权人的重大过失，只具有减轻责任的效果。

　　（三）受害人过错制度的一般规则评析

　　第26条是过失相抵形态的一般规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条文与《民法通则》第131条的规定没有本质差别，也就延续了该规则的缺陷，主要体现在如下方面：第一，前段的“也”字，表明该条仅适用于加害人有过错的过错责任和过错推定责任，进而由于双方均有过错，因此其法律效果仅为减轻责任而未包括免除责任。[13]第二，仅规定了对“损害的发生”有过错的情况，没有明确涉及对损害扩大的适用，对于被侵权人的过错发生在损害扩大阶段的情形，只能类推适用该规定。第三，没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。有学者认为，受害人过错的规定是职权主义规定，[14]但也有学者认为，因为受害人过错不能实行过错推定，所以应该由加害人承担举证责任。[15]笔者认为，受害人过错是对加害人一方有利的主张，应该由加害人一方举证，建议未来司法解释予以明确。

　　第27条采纳了“受害人故意免责说”，与受害人责任形态制度有一定的差别。法谚有云：“Volenti non fit injuria”，即对自己造成的损害不被看作损害，因此不产生他人的侵权责任。笔者认为，以“受害人故意”替代“受害人责任”作为免责事由的做法并不合理，理由在于：一方面，受害人在主观上往往表现为故意，无论加害人是否有过错，一般应适用受害人责任形态制度；[16]但在加害人没有过错的情形下，受害人主观表现为过失也可以构成受害人责任形态。另一方面，即使受害人主观上是故意，仍然可能因为加害人也是故意侵权而参与侵权责任分担，最典型的是两人互殴，导致其中一人受伤的情形。对于这两种情形，建议未来司法解释予以补充规定。

　　（四） 受害人过错制度的特别规则评析[17]

　　从法律适用的规则上看，无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用以法律明文规定为限，而《侵权责任法》对医疗损害责任中受害人责任形态的规定在体例上有一定的特殊性，具体分析如下。

　　1.无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度

　　对比比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度和我国《侵权责任法》的相关规定，有以下差别：第一，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错适用，以法律明文规定为限，往往排除极端危险责任，如核设施和航天、航空器致害。而《侵权责任法》第70条“民用核设施致害无过错责任”和第71条“民用航空器致害无过错责任”中，明文将“受害人故意”作为免责事由，较之比较法上的绝对责任类型略显抗辩事由范围过宽，值得关注。第二，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人故意作为免责事由，主要适用于高度危险责任和动物致害领域。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”和第73条“高度危险行为致害无过错责任”较为清晰的体现了这一特点。而第78条“饲养动物致害无过错责任”则较为模糊，未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果。第三，比较法上无过错责任侵权行为类型中的过失相抵形态适用以重大过失为限，受害人的一般过失或者轻过失无减责效果。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”严格的区分了故意和重大过失，并将责任减轻限于重大过失。但第73条“高度危险行为致害无过错责任”却将责任减轻扩大到了过失，这只能理解为立法者有意在高度危险责任领域区分这两种无过错责任侵权行为类型的危险程度，明确受害人的一般过失和轻过失是“高度危险行为致害无过错责任”的免责事由。而尽管第78条“饲养动物致害无过错责任”未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果，仍然能够排除一般过失和轻过失作为减责事由，结合前文对“被侵权人”的术语分析，可以得出重大过失的法律效果是减轻责任的结论。应该指出，第76条规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”未对受害人的主观状态作出描述，而是采纳了类似英美法上“侵入者”（trespasser）的立法模式，未与第72条和第73条在逻辑上保持一致。尽管如此，为了保持法律适用上的统一性，笔者建议，这种特殊的受害人过错制度应该视为第72条和第73条规定的受害人过错的特殊表现形式，仍然需要区分侵入者主观上的故意或者过失状态，仅仅在故意的情形下免除侵权人的责任，在重大过失情形下减轻侵权人的责任；对于一般过失或者轻过失，则应该区分侵权行为类型，仅在“高度危险行为致害无过错责任”中，才能减轻责任。

　　环境污染责任领域，《侵权责任法》第65条删除了“三审稿”第65条后段规定的“法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。”但这并未改变该法实质上未统一环境污染责任领域受害人过错制度适用规则的事实，不能不说是该法的一点缺憾。纵观环保诸法，仅有1984年颁布的《水污染防治法》关注了受害人过错制度，该法2008年修订后的第85条第3款完全符合前述无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用规则。建议参照该规定，未来通过司法解释明确环境污染责任领域的受害人过错制度适用规则。

　　2.医疗损害责任中的受害人过错制度

　　《侵权责任法》第60条第1款第1项规定的“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；”相当于《医疗事故处理条例》第33条第5项规定的“因患方原因延误诊疗导致不良后果的”不属于医疗事故的情形。但《侵权责任法》第60条第2款是较之“三审稿”新增的规定：“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”这两个款、项的规定结合到一起，形成了医疗损害责任领域的受害人过错制度。但与其它侵权行为类型的受害人过错制度先规定侵权责任构成，再规定因受害人过错减轻或者免除侵权责任的体例不同，该条文采用了先免除责任再规定“相应的赔偿责任”的体例。这种特殊体例的形成，源于2002年的《民法典（草案）》第八编“侵权责任法”未规定医疗损害责任，2008年底的“二审稿”新增了该章，但未规定免责事由，直到“三审稿”才借鉴《医疗事故处理条例》第33条的规定在第60条列举了三种免责事由。由于在列举的这三种情形下，完全不考虑“医疗机构及其医务人员”的过错，一概免除其侵权责任一直是《医疗事故处理条例》第33条的弊病，因此在《侵权责任法》第60条中，增设了第2款的规定。

　　基于上述分析，笔者认为，第60条第2款实际上相当于第54规定的“医疗机构过错责任”，而第1款列举的三种情形，第1项是医疗损害责任领域特殊的受害人过错制度特殊规定，第2项是对第56条规定的“紧急情况下的合理诊疗义务”的确定，第3项是与第57条“医务人员未尽相应诊疗义务的医疗机构替代责任”的协调，这3项一起构成医疗损害责任的减责事由体系。

　　【案情】

　　2010年5月16日11时许，被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人张某搭话，骗取张某信任后借打张某手机，并以帮朋友拿东西为由，将事先准备好的装有旧衣服的手提包留下让张某帮忙照看，并称一会儿就回来。之后，徐某拿着张某的手机，边打边走向地下广场后逃离。约两三分钟后，张某发觉不对，拨打自己手机号码发现关机，遂四处查找徐某未果，打开徐某留下的手提包，发现只有旧衣服即发觉受骗，遂报警。

　　2010年5月至7月，被告人徐某采用上述方式作案6次，非法所得财物价值人民币共计6880元。

　　【分歧】

　　对被告人徐某行为的定性，存在两种不同的观点：

　　第一种观点认为，根据刑法学理论的通说，本案被告人的行为应构成盗窃罪。理由在于：第一，行为人以借为名拿到被害人的手机，不应将之理解为被告人占有了该手机，因为根据一般社会观念，在被害人将手机借给被告人且本人在场的情况下，被告人并未实现对手机的完全的独立占有，即使是行为人离开所有人（或占有人，下同）视线时。第二，本案被告人取财的关键步骤是逃离现场，从而完全实现对手机的占有，而实施此关键步骤具有秘密窃取的性质，其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。

　　第二种观点认为，本案被告人的行为应构成诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　在窃骗交织的行为模式中，被害人是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。本案中，从被告人行为的整体上进行把握和分析，将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下：

　　首先，刑法意义上的占有和处分与民法上的概念不同。民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限；而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,一时的控制支配也可构成。刑法对占有也予以同等的保护。同时，刑法上的处分行为并不要求被害人将财物的所有权处分给行为人，“交付”即是刑法上的处分行为，而允许行为人独立地占有该物，也是一种处分。当所有人在场时，行为人借打手机，可以认定行为人对手机的状态是一种协助占有，但当行为人持手机离开所有人的视线范围时，行为人已实现了对手机的直接占有。因为此时，从外观上看，所有权人已无法随时有效地对该物实施管理。

　　其次，被害人处分行为影响诈骗罪和盗窃罪的定性。被害人的处分行为在诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失；盗窃罪的本质在于取财行为的秘密性，而不问被害人对财物的处分如何。本案中，被告人取得财物有两个关键步骤，一是从被害人处取得对手机的占有，二是携带该手机离开被害人的视线，从而实现对手机的独立占有。被告人所采取的手段均是通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷于认识错误而做出处分财物占有权的行为。

　　再次，被害人处分的存在是诈骗罪与盗窃罪法定刑不同的原因之一。盗窃罪与诈骗罪同属数额犯，二罪同以数额之多少来认定是否构成犯罪，及以此来确定不同的法定刑幅度，但诈骗罪的犯罪构成中无论是入罪数额还是升格法定刑的数额，均比盗窃罪的要高些，其原因在于：盗窃行为之于被害人而言，更难以防范，因为其是采取乘人不备、秘密窃取的方式进行，被害人不存在对财物的处分行为；而对诈骗行为，被害人对自己占有的财物做出处分行为前，则对行为人所虚构之事实、隐瞒之真相具有一定的审查义务，即诈骗行为系蒙蔽被害人的理性。故而，刑法对被害人具有较严审查义务的犯罪，处以较轻的刑罚。刑法对合同诈骗罪、保险诈骗罪规定的入罪数额及升格法定刑的数额更大，原因也在于被害人较之一般诈骗中的被害人具有更为严格的审查义务。本案被害人在基于道义、信任而处分自己财物的行为中，应尽到一定合理的注意义务，尤其是在人流量较大的公共场合，却因处分自己的财物时疏于注意而致财物损失。而盗窃行为的特点在于取财的秘密性，被害人也没有机会通过对行为人行为的审查而避免损失，其对社会秩序的挑战较诈骗行为更大。

　　最后，被害人的处分行为也影响着诈骗犯罪的完成形态。如果本案被告人构成盗窃罪，那么被告人盗窃行为既遂在时空上将难以判断，因为被告人离开被害人的视线时，被害人是明知的，明显不能作为盗窃行为的既遂点，而在此之后的时空中如何确定一个点作为盗窃行为既遂的标准（临界点）是持第一种观点的论者面临的困惑；而以诈骗定性，则不会存在该种问题。被告人以借为名使被害人限于错误的认识而将手机的占有处分（交付）给被告人时，被告人取得财物，诈骗行为即已构成既遂，之后其虚构理由离开被害人的视线也只是在既遂之后强化对手机的占有而已。

　　综上，本案被告人实现对手机的占有是被害人处分的结果，而该处分之所以发生，是由于被告人虚构事实、隐瞒真相，而使被害人陷于认识上的错误。所以，被告人基于诈骗的目的，并征得被害人同意而接过手机，被告人已经实现了利用言语而占有财物的可能性，其虚构事实离开被害人视线，进而逃离现场的行为，则进一步强化了其对手机的控制，综合考虑被告人主观上的动机、客观的行为特征，及在行为中被害人对其财物转移的主观状况，将其认定为诈骗罪更符合客观实际和立法精神。

　　（作者单位：重庆市渝北区人民法院）